وحدت مسئولیت بین المللی و آثار آن در حقوق معاهدات – بخش اول


منبع: وب سایت وکیل بشیری
منتشر شده در تاریخ ۴ مهر ۱۳۹۴

وحدت و آثار آن در

( و غیرقراردادی )

بخش اول

۱ ـ مقدمه
نظامهای حقوقی داخلی ، مسئولیت مدنی را عمدتاً به دو نظام مسئولیت ممتایز، یکی مسئولیت قراردادی و دیگری مسئولیت خارج از داد تقسیم کرده اند. مسئولیت قراردادی در نتیجه قراردادی در نتیجه عدم اجرای تعهد ناشی از قرارداد به وجود می آید و نتیجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصی است مسئولیت خارج از قرارداد یا قهری در جایی اینجاد می شود که بین طرفین دعوی رابطه قراردادی وجود نداشته و ریشه مسئولیت تخلف از تکالیف عمومی قانونی است.
در مورد میزان استقلال مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی از یکدیگر در حقوق داخلی نظرات یکسان نیست. عده ای از صاحبنظران این دو نوع مسئولیت را «دو چهره گوناگون مسئولیت مدنی» دانسته اند و تقسیم مسئولیت مدنی را به دو شعبه متمایز صرفاً بنا به ضرورتهای عملی قابل توجیه می دانند. حال آنکه در بعضی از نظامهای حقوقی آثار مترتب بر تفکیک بین این دو چهره مسئولیت به گونه ای وسیع است که بعضی ها تمایل دارنده آنها را از نظرمفهومی و نظری هم مستقل از یکدیگر بدانند .
ورود در جزییات بحث راجع به وحدت یا تعدد مسئولیت قراردادی و قهری و بررسی دلائل موافق و مخالف هر یک از این فروض در حقوق خصوصی مورد نظر این مقاله نیست . لیکن باید گفت جدای از آثاری که به ویژه در عمل مترتب بر این دو گونه مسئولیت بوده و آن دور را از هم متمایز می سازد ، از دید نظری این سوال اساسی مطرح است که آیا واقعاً مبنای مسئولیت قراردادی از مسئولیت قهری متفاوت است یا اینکه بنیاد هر دو مسئولیت یکی است نظریه تعدد مبنای قرارداد و قهری مشعر بر این است که مسئولیت قراردادی ازآثر تعهد قراردادی است لذا در این نوع از مسئولیت اراده طرفین منشاء اصلی مسئولیت بوده و شرایط مسئولیت و آثار عدم اجرای تعهد به تبع اراده طرفین مقرر می گردد. در حالی که در مسئولیت قهری بنا به ضرورتهای نظم عمومی ، قانون کسی را که موجب زیان به دیگری شده است مسئول می شناسد به بیان دیگر ، منشاء تعهد قانون است و شرایط و آثار مسئولیت را قانون مقرر می کند.
در نظریه وحدت مسئولیت قراردادی و قهری سخن این است که مبنای مسئولیت در هر دو قسم مسئولیت قانون است چرا که بدون قانون اثری بر اراده قراردادی مترتب نیست .و بنابراین منشاء نهایی مسئولیت قراردادی نیز قانون است و نه اراده طرفین . مضاف بر آن ، گفته می شود که مسئولیت ناشی از عدم اجرای تعهد قراردادی تعهد مستقلی است که از عدم اجرای تعهد ناشی شود و نمی توان آن را ز آثار تعهد اصلی شمرد.
گذشته از اینکه بحث نظری راجع به تعدد این دو مفهوم مسئولیت تا چه حدی وارد است، تردیدی وجود ندارد که اغلب نظامهای حقوقی دنیا در عمل مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی را متمایز نموده و آثار حقوقی شکلی و ماهوی فراوانی را بر این تفکیک جاری می سازند. از جمله این وجوه افتراق عملی می توان به تفاوت در اثبات تقصیر ، صلاحیت ، محاسبه مررور زمان و مقدار و نوع خسارت اشاره نمود. تاثیر این تمایز عملی به نحوی است که در اغلب نظامهای حقوقی ، این دو مسئولیت را بطور جداگانه ای مورد بررسی قرار داده و شرایطی را که طی آن هر یک از مسئولیت های قراردادی و یا قهری می تواند ایحاد شوند بطور جداگانه و تحت مقررات قراردادی و یا قهری می توانند ایجاد شوند بطور جداگانه و تحت مقررات ویژه آن معین می سازند بطوری که به لحاظ این تعدد عملی ، نظام مسئولیت قراردادی و قهری از مقررات مستقل و ویژه خود برخوردار گردیده و آثار خاصی بر این تعدد مترتب می گردد و مدعی ناچار است مبنای دعوی خود را بر حسب اینکه قراردادی یا قهری است صریحاً مشخص سازد و نمی تواند قواعد این دو مسئولیت را باهم در آمیزد. بنابراین حتی در مواردی هم که در قضیه ای خاص شرایط هر دو مسئولیت جمع بوده و موضوع دعوی از مصداقهای مثبته بین مسئولیت قراردادی و قهری است مدعی باید مبنای دعوی خویش را مشخص نماید.
با این توضیح روشن است که توجه به منبع تعهد عامل اصلی در تعدد مسئولیت قراردادی و غیرقراردادی در حقوق داخلی است تردیدی نیست که پویش در نظام مسئولیت از حیث تعدد یا وحدت مسئولیت قراردادی وغیر قراردادی و یا به تعبیر دقیق تر از حیث تعدد و یا وحدت نظام مسئولیت معاهده ای یا غیر معاهده ای نیز نیاز به شناخت ماهیت منابع قانون و منابع حق و تکلیف در نظام حقوقی دارد بنابراین اینکه آیا با توجه به ماهیت ویژه منابع حقوق و روند شکل گیری قوانین و حقوق و تکالیف بین المللی که خود انعکاس ساختار ویژه جامعه بین المللی است تعبیر تعهدات معاهده ای و غیر معاهده ای به تعهدات «قراردادی و غیر قراردادی » بین المللی تعبیر درستی است یا نه ، خود نیاز مند یک بررسی مقدماتی است.
به هر رو آنچه که در نگاه اول روشن است این است که بند ۱ ماده ۳۸ اساسنامه دیوان دادگستری بین المللی که در مقام بیان منابع حقوق بین الملل است، اعم از عام یا خاص را در کنار عرف بین المللی و اصول کلی حقوق در زمره منابع حقوق بین الملل ذکر می کند از طرف دیگر استنباط اولیه و درست هر حقوق دان از جمله حقوق دان بین المللی این است انعقاد اعتبار و اختتام وئ بلکه ماهیت آن از روند شکل گیری و حیات و ممات و ماهیت عرف و اصول کلی حقوق متفاوت است چنانچه احکام و قواعد خاصی تحت عنوان حقوق بر انعقاد ، اعتبار و اختتام انحصاراً ناظر است. در چنین حالتی نزدیکترین معادلی که در حقوق داخلی با معاهده بین المللی قابل قیاس است همان قرارداد است و در نظام حقوقی حاکم بر آن یعنی حقوق قراردادها نیز شباهت زیادی به حقوق دارد. در حالی که روند شکل گیری و حیات و ممات عرف و اصول کلی حقوق کاملاًس متفاوت است و حقوق و تکالیف ناشی از آنها نیز از حیث منشاء خود بی شباهتی به حقوق و تعهدات غیر قراردادی در حقوق داخلی نیست.
اینک با توجه به تفاوتی که در منشاء حقوق و تعهدات معاهده ای و غیر معاده ای وجود دارد آیا می توان قائل به تعدد نظام مسئولیت بین المللی از حیث قراردادی بودن تعهد بین المللی گردید.
با اینکه وحدت نظام مسئولیت بین المللی حاکم است و تفاوت در منشاء تعهد از حیث معاهده ای یا غیر معاهده ای بودن آن بی تاثیر بوده و مقایسه ای که حقوق دانان ، حتی بعضی از حقوق دانان بین المللی ، ممکن است با تاثیر پذیری از حقوق داخلی به عمل آورده و قائل به تعدد نظام مسئولیت معاهده ای و غیر معاهده ای گردیده باشند بی مورد است و اگر وحدت نظام مسئولیت بین المللی حاکم است، این مطلب چه آثاری را به ویژه در حقوق معاهدات در پی دارد که تلقی ظاهری و الهام گرفته از حقوق داخلی ما را از توجه ئ شناخت دقیق آثار وسیع وحدت نظام مسئولیت بین المللی در حقوق معاهدات غافل نگهداشته است.
هدف از تحقیق حاضر این است که با کنکاش در مراجع ماخذ و منابع حقوقی بین المللی خصوصاًس در زمینه حقوق معاهدات و حقوق مسئولیت بین المللی نشن دهد که علیرغم تصوری که ممکن است در نگاه اول و با الهام از طبقه بندی موجود در حقوق داخلی ایجاد شده باشد، در حقوق بین الملل وحدت نظام مسئولیت معاهده ای و غیر معاهده ای جاری است و این وحدت آثار وسیعی را در حقوق معاهدات در پی دارد که شاید به علت همان تصور ظاهری پوشیده مانده و یا ابعاد گسترده آن مورد توجه واقع نشده اند اینکه چنین وحدتی در نظام مسئولیت بین المللی مطلوب است یا خیر، بحث دیگری است به هر رو همانطوری که در طول مقاله حاضر روشن خواهد شد وحدت نظام مسئولیت بین المللی واقعیتی است انکار ناپذیر که آثار مهمی را خصوصاً از حیث تعلیق و اختتام معاهدات در پی دارد و موجب می گردد که علیرغم استقلال ظاهری نظان حقوق معاهدات نتوان صحت و درستی تعلیق یا اختتام معاهده را بدون مراجعه به اصول مسئولیت بین المللی مورد سنجش قرار داد.
این مقاله را با تحلیل مختصری در مورد ماهیت مقررات معاهده ای و غیر معاهده ای بین المللی از حیث مقایسه و تطبیق آنها با قرارداد و تعهدات قهری در حقوق داخلی آغاز خواهیم نمود. سپس در بخش دیگر این سوال بررسی خواهد شد که آیا حقوق معاهدات نظامی خود گردان و مستقل است و آیا قواعد حاکم بر انعقاد ، اعتبار و خصوصاً تعلیق معاهدات را فقط باید در حقوق معاهدات جستجو کرد و یا اینکه احکام و قواعد شاخه های دیگر حقوق بین الملل به عنوام مثال حقوق جانشینی کشورها یا حقوق مسئولیت بین المللی می توانند حسب مورد به نحوی ناظر و مکمل حقوق معاهدات گردند. در بخش بعدی ، ضمن تفحض در قلمرو و حقوق مسئولیت بین المللی روشن خواهد شد که حقوق مسئولیت بین المللی قائل به تعدد نظام مسئولیت معاهده ای و غیر معاهده ای بین المللی نیست و بنا به دلائلی که شرح اش خواهد رفت معتقد به وحدت آن است بالاخره در بخش نهایی این مقاله آثار وحدت نظام مسئولیت بین المللی به ویژه در ارتباط با حقوق معاهدات مورد بررسی قرار گرفته و مواردی را که اندیشه وحدت نظام مسئولیت بین المللی آنها را متاثر می سازد باز خواهیم شناخت.

۲ ـ قابلیت اطلاق مفاهیم « قراردادی و غیر قراردادی » به منشا مسئولیت بین المللی

الف ـ معاهدات بین المللی به مثابه منشاء مسئولیت «قراردادی » بین المللی ؟
همانطوری که گفته شد بند ۱ ماده ۳۸ اساسنامه دیوان دادگستری بین المللی عموماً به عنوان بیانگر منابع حقوق بین الملل پذیرفته شده است. بنابراین طبق قسمت الف همین بند معاهدات اعم از عام یا خاص در ردیف منابع حقوق بین الملل هستند از یک دید ،این ویژگی معاهده قابلیت قیاس آن با قرارداد در حقوق داخلی کمتر می کند چرا که در حقوق داخلی قرارداد فقط می تواند موجد حق و تکلیف برای طرفین قرارداد گردد ولی نمی تواند در رده منابع قانون قرار گیرد ، به دلیل اینکه اراده خصوصی قراردادی فقط می تواند در قالب نظام حقوقی معین و در چارچوبی که این نظام مقرر می کند اعتبار پیدا کند.
از سوی دیگر این اختلاف در عنوان نباید مانع از این شود که از شناخت شباهتهای اساسی بین معاهده در حقوق بین الملل و قرارداد در حقوق داخلی غافل شویم. چرا که علیرغم اطلاق عنوان منبع حقوق بین الملل به معاهده ، از حیث روند شکل گیری انعقاد، اعتبار و اختتام و به تعبیر دیگر از حیث ماهیت ، این منبع حقوق بین الملل ماهیتی شبیه قرارداد در حقوق داخلی را دارد به ویژه اینکه ، اثر معاهده مانند قرارداد در حقوق داخلی فقط محدود به طرفین معاهده است و اصولاً معاهدات اعم از عام یا خاص، دو جانبه یا چند جانبه نمی توانند برای غیر اعضا معاهده حقوق و تکالیفی را بدون رضایت آنها ایجاد نمایند. به این ترتیب ، ویژگی ایجاد الزام یافت نمی شود نقصانی که از یک دیدگاه از ساختار ویژه حقوق بین الملل ناشی می شود که در آن قدرت الزام آور منابع این نظام حقوقی خود منعبث از رضایت صریح یا ضمنی کشورهاست. در مقابل، صاحبنظران دیگری با تکیه بر فقدان خصیصه الزام همگانی در معاهده در اطلاق «منبع حقوق بین الملل» به آن تردید نموده و معاهده را فقط منبع حق و تکلیف بین المللی به حساب می آوردند و نه منبع نظام حقوقی مذکور.
چنانچه قاضی سابق دیوان دادگستری بین المللی ، این مشکل را مورد توجه قرار داده است نقل قسمتی از استدلال وی گویای مطلب است :
«معاهدات به ذات خود به ویژه از حیث تکوینشان ، قاعده منبع تعهد هستند تا منبع قانون از دید ویژگی قراردادی آن ، معاهدات نمی توانند منبع قانون باشند، به همان ترتیبی که یک قرارداد معمولی حقوق خصوصی که صرفاً موجد حقوق و تعهدات است، نمی تواند منبع قانون باشد. در این ارتباط ، اعتبار تلاشهای که برای اسناد خصیصه قانون سازی به همه معاهدات بدون توجه به وصف موضوع یا تعداد اعضای آنها صورت گرفته و گفته شده است که بعضی معاهدات حقوق بین الملل «خاص» و بعضی دیگر حقوق بین الملل «عام» ایجاد می کنند. به شدت محل تردید است. در واقع چنین چیزی به عنوان قانون بین المللی معاهده ای خاص وجود ندارد، ولی آنچه که هست عبارت است از حقوق و تعهدات معاهده ای بین المللی خاص تنها «قانونی» که در این بین مطرح است، موجودیت آن نه ناشی از معاهده موجد حقوق و تعهدات است و نه هیچ معاهده دیگری بلکه از لزوم وفای به عهد به عنوان یکی از اصول کلی حقوقی مقدم بر آن ناشی می گردد این قانون عبارت از این است که تعهد باید اجرا شود ولی تعهد به ذات خود قانون نیست . یک قانون مصوب مجلس قانونگذاری همیشه از حین تکوینش ، قانون است؛ معاهده هر چند که ممکن است انعکاسی از قانون بوده یا منتج به آن شود ولی به ویژه از حیث تکوین اش فی نفسه قانون تلقی نمی شود…»
فیتز موریس ایرادات مشابهی را از حیث محدود بودن اثر معاهده به طرفین آن مطرح می کند و نتیجه می گیرد که معاهده به ذات خود منبع قانون نیست بلکه فقط منبع حقوق و تکالیفی است که در آن مقرر شده است.
توجه به دسته دیگری از معاهدات که با عناوین معاهدات عام ، چند جانبه یا قانون ساز از آنها یاد شده است کمکی به اطلاق عنوان قانون سازی به این دسته از معاهدات نمی کند چرا که علیرغم عناوینی که برای این گروه از معاهدات به کار برده شده و وسیعاً هم در ادبیات حقوقی رایج گردیده ، این عناوین فاقد جامعیت و تعین حقوقی هستند که مفهوم حقوقی خاصی را بر این معاهدات بار کند، وانگهی ، چند جانبه بودن این معاهدات هر چقدر هم تعداد اعضای آن قابل توجه بوده یا موضوع آن عمومیت داشته باشد، تاثیر خاصی از حیث آثار کلی مترتب بر معاهدات نداشته و این معاهدات کماکان تابع همان قواعدی هستند که حقوق معاهدات بر معاهدات دو جانبه و خاص جاری می سازد. بطور مثال ، عام بودن موضوع یا کثرت اعضا، تاثیری از حیث شمول قواعد مربوط به محدودیت اثر معاهده به طرفهای معاهده و عدم شمول آن به ثالث شرحی که گفته شد، ندارد.
دیگر اینکه، به استثنای دسته خاصی از معاهدات چند جانبه که توجه به نوعی منافع عام بین المللی در آنها مشهود بوده و می توان تمایل به حفظ تمامیت و یکسانی موضوع تعهد را بین همه اعضا معاهده در آنها استنباط نموده و بالنتیجه صرفاً از این دریچه قائل به نوعی نقش فراگیر برای این نوع معاهدات گردید. و سوای اهمیت سیاسی و اجتماعی و ملاحظات عملی، اثر حقوقی متمایزی بر معاهدات چند جانبه مترتب نیست تا عناوینی مانند« عام» با «قانون ساز» مصداق حقیقی پیدا کنند. در تایید ، می توان نتیجه ای را که از تحلیل زیر بنای فکری مورد قبول حقوق معاهدات در خصوص حق شرط یا تحفط به دست می آید مورد استفاده قرارداد. برای اهل فن سابقه گرایشهای فکری راجع به چگونگی پذیرش تحفظ در معاهدات خصوصاً گرایش موسوم به گرایش مورد عمل جامعه ملل و گرایش پان آمریکن امری دانسته است مخلص اختلاف نظر بین این دو گرایش فکری این بود که رویه جامعه ملل اندیشه یا اصل تمامیت معاهده را معتبر می دانست و کشوری را که تحفظ وی مورد قبول همه اعضا معاهده قرار نگرفته بود عضو معاهده تلقی نمی کرد. در حالی که گرایش پان آمریکن ، معاهده چند جانبه را شبکه ای از روابط دو جانبه می دید و بالنتیجه بین کشور تحفظ کننده با کشور پذیرنده تحفظ رابطه معاهده ای بر قرار می ساخت ولی بین کشور معترض به آن و کشور تحفظ کننده رابطه ای ایجاد نمی نمود . آنچه که اهمیت دارد این است که دیوان دادگستری بین المللی در نظریه مشورتی خود در قضیه به تحفظ به کنوانسیون نسل کشی صریحاً اعلام می کند که :« به نظر نمی رسد که مفهوم تمامیت مطلق معاهده به شکل قاعده حقوق بین الملل در آمده است…» بنابراین دیوان هنگام اعمال قاعده سازگاری تحفظ با موضوع و هدف معاهده، نتیجه می گیرد که بین کشور یا کشورهایی که تحفظ را مغایر با هدف و موضوع معاهده اعلام می کنند با کشور تحفظ کننده رابطه حقوقی ایجاد نمی شود ولی بین کشورهایی که آن را مغایر موضوع و هدف معاهده نمی شناسد رابطه معاهده ای برقرار می گردد.
این نظریه دیوان که در واقع تاییدی بر گرایش پان آمریکن بود. در هنگام تدوین کنوانسیون حقوق معاهدات پس از بحث و جدلهای فراوان با تغییرات اندکی به عنوان زیربنای فکری اثر تحفظ مورد قبول کمیسیون حقوق بین الملل واقع گردیده و در تدوین مواد راجع به تحفظ اعمال گردید.
طبق کنوانسیون حقوق معاهدات به جز در مواردی که تحفظ در معاهده ای ممنوع یا محدوده شده است و یا اینکه چنین وضعیتی به لحاظ مغایرت آن با موضوع و هدف معاهده مطرح است و به جز در مواردی که قبولی همه اعضا معاهده یا ارگان خاصی ضرورت دارد، قبولی یا عدم قبولی تحفظ بستگی به نظر انفرادی اعضا معاهده دارد. به این ترتیب ، در صورت قبولی تحفظ رابطه معاهده ای بین کشور تحفظ کننده و کشور پذیرنده تحفظ ایجاد شده و در حد تحفظ تعدیل می یابد و در صورت عدم قبولی آن رابطه معاهده ای ، حسب نوع اعتراض یا ایجاد نمی شود یا اینکه رابطه معاهده ای منهای مفادی از معاهده که تحفظ مربوط به آن است ایجاد می گردد بنابراین ، به جز در مواردی که تمامیت معاهده به نحوی مورد تاکید واقع شده باشد، معاهده چند جانبه ابزاری برای تاسیس یک رژیم حقوقی واحد بین همه اعضا آن نبوده بلکه تعدل به شبکه ای از روابط و نظامهای معاهده ای متعدد و دو جانبه می گردد.
منظور از ذکر مطالب فوق در خصوص معاهدات چند جانبه این بود که نشان داده شود که حتی دسته مهمی از معاهدات چند جانبه نیز در واقع ماهیتی شبیه قرار داد در حقوق داخلی دارند و چند جانبه بودن آنها و یا کثرت اعضا اثر حقوقی خاصی از حیث فراگیر بودن و ایجاد الزام یکسان و همگانی ندارد.
البته در کم اثر بودن ویژگی قانون گذاری معاهدات عام نباید اغراض نمود. همانطوری که گفته شد امروزه ، تعداد فزاینده ای از معاهدات بین تعداد زیادی از کشورها به منظور تدوین قواعد رفتاری کلی کشورها در سطحی فراگیر به خدمت گرفته می شوند این معاهدات بلحاظ یکسانی و عمومیت موضوع مورد توجه اشان و یا منافع عامی که در تدوین آنها ملحوظ قرار گرفته و در واقع اقتضای وجودی آنها یکسانی و فراگیر بودن موضوع تعهد بین همه اعضا معاهده به شکل یکپارچه می باشد، در حقیقت به عنوان ابزاری برای قانونگذاری در سطح بین المللی مورد استفاده واقع می شوند. اهمیت اینگونه معاهدات در تنظیم امور جاری حقوق بین الملل به درجه ای است که به اعتقاد بسیاری از اهل فن، ابزار سنتی عرف برای تنظیم این امور نا مناسب و ناکافی بوده و فقط از طریق این معاهدات است که می توان تصویر مدون و موضوعه ای را از قوانین جاری بین المللی ارائه نمود و چه بسا تحول عرف بین المللی را نیز تحت تاثیر متقابل قرارداد.
چنانچه بریرلی تاکید میکند:
«تنها دسته ای از معاهدات که می توان آنها را به عنوان قوانین عام تلقی کرد، آن معاهداتی هستند که تعداد زیادی از کشورها، به منظور اعلام قوانین موجود راجع به موضوعی خاص و یا به منظور ایجاد یک قاعده کلی برای رفتار آینده و یا ایجاد یک نهاد بین المللی منعقد کرده اند این معاهدات در نظام بین المللی جایگزین قانونگذاری هستند و اصطلاحاً عنوان «قانون ساز» به آنها اطلاق می شود تعداد این معاهدات به سرعت در حال افزایش است و قوانین معاهداتی بین المللی به خوبی در کنار قوانین عرفی بین المللی جای گرفته و حجم قوانین عرفی هم فراتر رفته است علت اصلی انتساب نقش قانون سازی به این معاهدات یک علت عملی است چرا که این معاهدات تنها مکانیسمی هستند که بطور آگاهانه ای می توان حقوق بین الملل را با شرایط جدید تطبیق داده و قدرت قانون را در بین کشورها تقویت کرد. مضافاً به نظر تصنعی می رسد که گفته شود ـ هر چند هم که به مفهوم دقیق تئوریکی درست باشد ـ که نهادهای مهم زندگی بین المللی نظیر اتحادیه پست جهانی ، یا دیوان بین المللی دادگستری ، یا با انواع فعالیتهای گوناگون خود ، چیزی بیش از ترتیبات قراردادی بین کشورهای خاصی نیستند ما باید در ورای ظاهر این معاهدات اثر ماهوی آنها را مد نظر قرار دهیم»
با این مختصر می توان گفت ماهیت دو گانه ماهیت دوگانه معاهدات در حقوق بین الملل امر انکار ناپذیری است از یک طرف در تحلیل تئوریکی محض ماهیت قراردادی معاهده نمایان می گردد از سوی دیگر واقعیت های موجود حاکی از تلقی روز افزون انواع خاصی از معاهدات چند جانبه به عنوان منبع حقوق بین الملل است که انکار آن به جز در عالم تجرد و انتزاع غیره ممکن است. لذا بحث ماهیت معاهده را به همین مقدار بسنده کرده و در مبحث بعدی ماهیت دیگر منابع حقوق بین الملل را از حیث تشابه به آنها با منشاء مسئولیت قهری مورد بررسی قرار خواهیم داد.

ب ـ منابع غیر معاهده ای حقوق بین الملل به مثابه منشاء مسئولیت « غیر قراردادی » بین المللی ؟
در نگاه به مبنا و ماهیت دیگر منابع حقوق بین المللی خصوصاً عرف بین المللی که نقش بارزی به عنوان منبع قوانین و منشاء مستقیم حقوق و تکالیف بین المللی به عهده دارد، دوگانگی مشابهی مشهود است بدواً باید گفت که بند ۱ ماده ۳۸ اساسنامه دیوان دادگستری بین المللی ، عرف بین المللی را در رویه عمومی که به عنوان قانون پذیرفته شده است متجلی می بیند و در همین بند از اصول کلی حقوق که مقبول ملل (متمدن) است به عنوان دیگر منبع حقوق بین الملل یاد می کند تاکید بر «پذیرش» رویه عمومی به عنوان قانون نقطه آغاز بحث بر سر ماهیت و منبای عرف است. سوال اساسی این است که آیا عرف بین المللی محصول اراده کشورهاست و یا اینکه ، علیرغم تاکیدی که بر عنصر پذیرش عرف شده است ، روند شکل گیری و حیات و ممات آن عینیتی مستقل از اراده تابعان حقوق بین الملل دارد.
آشکار است که در فرض انتساب مبنای ارادی ، عرف بین المللی ماهیتی مشابه به معاهده ضمنی پیدا می کند و در چنین حالتی تعهدات ناشی از عرف به تعهدات ارادی نزدیکتر است تا تعهدات قهری. بالعکس در فرض انتساب مبنای عینی ، شناخت ماهیتی عام و فراگیر برای عرف بین المللی با سهولت بیشتری قابل توجیه بوده و تعهدات ناشی از آن نیز می توانند قابلیت قیاس خوبی با تعهدات قهری داشته باشند معهذا سنجش درستی یا نادرستی هر یک از این فرصتها که مستلزم تحلیل و تبیین تئوریکی مبنای عرف است موضوع اصلی این تحقیق نیست و تا آنجایی که به جایگاه بحث حاضر در این تحقیق مربوط می گردد، این مقصود با شناخت کلی جوانب امر نیز حاصل می گردد.
برای این مقصود باید مختصراً اشاره کرد که تحلیلهای حقوقی نشان دهنده دو نظریه متفاوت راجع به مبنای عرف است و آرا و رویه قضایی هم به گونه ای است که می توان در آن تاییدی بر هر یک از این دو نگرش یافت در این میان احکام و قواعد ناظر بر پیدایش ، تحول و آثار عرف نیز بر این دو گانگی می افزایند. در یکی از این دیدگاهها تاکید بر اصالت اراده است و طی آن عرف بین المللی تنها و تنها از طریق اراده کشورها قابل پیدایش و تکوین است باید گفت که ظاهر عبارات بند ۱ ماده ۳۸ اساسنامه و دیوان دادگستری بین المللی این دیدگاه را مورد تاکید قرار می دهد در احکام و آرای دیوان دائمی دادگستری و دیوان دادگستری بین المللی هم قرائنی وجود دارند که موید دیدگاه ارادی مبنای عرف است به عنوان نمونه همانطوری که در صفحات پیشین مذکور افتاد در قضیه لوتوس دیوان دائمی دادگستری بین المللی اظهار می دارد که معاهدات و رسومی که عموماً به عنوان بیانگر قواعد حقوق پذیرفته شده اند ناشی از اراده آزاد کشورهای مستقل هستند. آرا موید اینگونه تلقی از عرف در رویه قضایی دیوان دادگستری بین المللی هم یافت می شوند .
مطلبی که به ویژه اینگونه برداشت را از مبنای عرف بین المللی از حیث آثار آن تقویت می کند این است که عرف بین المللی نسبت به کشوری که آن را از آغاز مورد قبول قرار نداده است اثری ندارد به بیان دیگر، عرف بین المللی نسبت به کشوری که مصراً قابلیت اجرای بیان دیگر عرف بین المللی نسبت به کشوری که مصراً قابلیت اجرای قاعده عرفی معینی را از آغاز شکل گیری آن نسبت به خود مورد اعتراض قرارداده قابل تسری نیست. همانگونه که روشن است این طرز تلقی از مبنای عرف که موجودیت آن را تابع اراده کشورها قرار می دهد، از میزان فراگیری و همگانی بودن عرف کاسته و آن را در سطح معاهده ای ضمنی مورد توجه قرار می دهد در چنین حالتی مقایسه تعهدات عرفی یا تعهدات قهری یا غیر قراردادی مقایسه ای عاری از اشکال نیست .
از سوی دیگر در دیدگاه دوم تحول و پیدایش عرف براساس ضرورتهای زندگی اجتماعی بین المللی بطوری توجیه می گردد که این ضرورتهای مافوق اراده ظاهری قرار گرفته و بر آن تحمیل می گردند در این دیدگاه تشکیل عرف به سان یک روند اجتماعی است که طی آن کشورها ( یا سازمانهای بین المللی) بنا به نیازهای زندگی اجتماعی بین المللی قواعد رفتاری معینی را مورد عمل قرار می دهند در اینجام نقش اراده عیناً مشابه اراده ای که در هنگام ایجاد رابطه قراردادی با نیت ایجاد حقوق و تعهدات قراردادی خاص و معین صورت می گیرد نیست بدیهی است که بر طبق این تفسیر عرف تشابه کمتری با قرارداد دارد و با توجه به اینکه از نیازهای مشترک بین المللی ناشی شده است در قلمرو مربوطه خود عام و فراگیر است.
در این ارتباط با دقت در کنه و روند شکل گیری عرف ، علیرغم تاکیدی که در مور نقش اراده در آن شده است می توان دریافت که عرف مبنا و ماهیتی متفاوت از ماهده دارد این نکته را می توان به ویژه در تحلیلهای نظری قضات و حقوق دانان بین المللی راجع مبنای عرف مشاهده نمود. توجه به آثار ویژه دامنه شمول قواعد عرفی نیز این نتیجه گیری را تایید می کند بطور نمونه ، می توان گفت در عین اینکه مشارکت وسیعی و همه جانبه تعداد کثیری از کشورها برای عمومیت یافتن عرف ضروری است ولی لازم نیست همه آنها عملاً در شکل گیری عرف مشارکت داشته باشند تا اینکه عرف بتواند بطور همگانی شامل همه کشورها یا همه کشورها ذینفع در امری شود مفهوم این قاعده عموماً پذیرفته شده این است که برخلاف معاهده ، لازم نیست کشوری بطور اثباتی در شکل گیری عرف نقش داشته یا وجود آن را تایید کرده باشد تا عرف بتواند برای این کشور ایجاد تعهد نماید عرف بین المللی می تواند حتی برای کشورهایی که در ایجاد و شناسایی آن نقشی نداشته اند ـ به جز در مواردی که کشوری از آغاز مصراً معترض به آن بوده است ـ ایجاد تعهد نماید. لاکس قاضی سابق دیوان دادگستری بین المللی در نظر مخالف خود در قضایای فلات قاره دریای شمال ، ضمن استناد به تعدادی از اظهار نظرهای سابق دیوان ، می گویند : برای اینکه « یک قاعده یا اصل حقوق بین الملل بتواند اعتبار پیدا کند لزومی ندارد که بطور همگانی مورد قبول واقع گردد همه کشورها فرصت اعمال قواعد حقوق بین الملل را ندارند شواهد وجود عرف می تواند از رفتار اکثریت عمده کشورها استنباط گردد».
نظریه مخالف تاناکا (قاضی سابق دیوان) در همین قضیه، به نحوی مبنای عینی عرف را مورد تایید قرار می دهد. قاعده راجع به تسری خود به خودی عرف به کشورهای جدید نیز از احکامی است که اندیشه عینی بودن و غیر ارادی بودن عرف را تقویت نموده و به نوبه خود وصفی عام و قهری ، که از ویژگی های قانون گذاری و تعهدات قهری است، به عرف می بخشد. چرا که عموماً پذیرفته شده است که کشورهای جدید در خلاء قانونی قرار نمی گیرند و قواعد ین المللی بطور خود به خودی شامل حال آنها می گردد. در این ارتباط استدلال شده است که مبنای نظم حقوقی بین المللی مستلزم این است که حقوق بین الملل همه کشورها را در سیطره الزام قواعد خود داشته باشد و یک کشور نمی تواند صرفاً بغ این علت که در ایجاد قاعده عرفی دخالت نداشته است از الزامات آن قاعده اجتناب کند. این اصل عیناًنسبت به کشورهای جدید هم اعمال می گردد و کشور جدید، صرف نظر از عنصر رضایت ، تحت الزام قواعد عرفی قرار می گیرد. بطور خلاصه ، آنچه که عموماً پذیرفته شده است این است که «عرف عام نه تنها برای کشورهایی که آن عرف را ایجاد کرده اند بلکه برای کشورهایی هم که رویه آنها نه موید عرف است و نه منکر آن و همچنین کشورهای جدیدی که بعد از ایجاد عرف استقرار یافته اند الزام آور است ـ عرف نسبت به همه کشورها به جز آنهایی که از آغاز مصراً معترض به آن بوده اند الزام آور است » وانگهی اگر قاعده حقوقی از قواعد آمره بین المللی باشد، حتی اعتراض معترض هم نمی تواند مانع از تسری این قاعده نسبت به وی گردد.
در جمع بندی کلی می توان گفت که با توجه به روند شکل گیری، دامنه شمول و آثار آن ، عرف بین المللی دارای ویژگی هایی است که به آن ماهیتی عمدتاً عام و فراگیر بخشیده و باعث می گردد که تعهدات ناشی از آن تشابه به بیشتری به تعهدات قهری و غیر ارادی داشته باشند تا تعهدات قراردادی علرغم این ، بنا به اشکالاتی که مذکور افتاد، تعبیر مطلق تعهدات معاهده ای به تعهدات قراردادی و تعهدات غیر معاهده ای به تعهدات غیر قراردادی یا ایراداتی هم مواجه است که وجود آنها این مقایسه را از قطعیت کامل برخوردار نساخته خواهیم کرد و در نهایت ما را با تشابهی نسبی موجه می سازد در مبحث بعدی بررسی خواهیم کرد که آیا نظام حقوق معاهدات از حیث تعلیق و اختتام معاهدات ، نظامی مستقل است یا اینکه قواعد دیگر شاخه های حقوق بین الملل نیز باید در این ارتباط مد نظر قرار گیرند.

۳ ـ استقلال حقوق معاهدات و مسئولیت بین المللی
یکی از عواملی که تعدد مسئولیت قراردادی و غیرقراردادی را در حقوق داخلی تقویت می کند وجود سلسله ای از قواعد جامع، موسوم به حقوق قراردادهاست که انعقاد، اعتبار ، سقوط و نقض قراردادها را به نظم می کشد. به همین لحاظ قواعد راجع به مسئولیت ناشی از نقض قرارداد بخشی از حقوق قراردادها را تشکیل داده و بطور مستقل از قواعد مسئولیت قهری مورد توجه واقع می شوند حال سوال این است که آیا حقوق معاهدات هم به همین درجه جامع و مستقل از دیگر شاخه های حقوق بین الملل است؟ آیا همه جوانب راجع به انعقاد ، اعتبار، سقوط و خصوصاً نقض معاهده تحت حقوق معاهدات تنظیم می گردد و یا اینکه آثار ناشی از نقض معاهده را باید با توسل به دیگر شاخه های حقوق بین الملل ، یعنی حقوق مسئولیت بین المللی پاسخ گفت ؟ بی تردید پاسخ منفی به فرض اخیر مستلزم تایید وحدت مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی بین المللی نیز خواهد بود.
از هنگامی که معاهدات در صحنه بین المللی برای تنظیم روابط حقوقی مورد استفاده واقع شده اند حقوق بین الملل اصول و قواعدی را شناخته است که الزام آور بودن تعهدات و انعقاد و اعتبار معاهدات را تنظیم نموده است این اصول در آغاز به شکل قواعد عرفی و اصول کلی حقوقی تحول پیدا کرده سپس خود به شکل معاهده ای تنظیم گردیده است چنانکه اکنون هم در شکل عرفی و هم معاهده ای اصول و قواعدی وجود ندارند که در آن احکام راجع تعهدات قراردادی بین المللی را می توان جستجو نمود اغلب احکام و قواعد حقوق معاهدات از اعتبار عرفی شناخته شده ای برخوردار هستند لیکن، سهولت تحقیق ایجاب می کند که ما در بررسی جامعیت و استقلال معاهدات به شکل تدوین یافته آن یعنی کنوانسیون ۱۹۶۹ وین راجع به حقوق معاهدات مراجعه کنیم.
با فرض اینکه کنوانسیون حقوق معاهدات ۱۹۶۹ را، تا آنجایی که به اهداف این تحقیق مربوط شود ، تدوین حقوقی عرفی و تصویر کاملی از حقوق معاهدات بدانیم ـ فرضی که بنا به قرائن موجود چندان نادرست نمی نماید ـ کنکاش در جامعیت و استقلال حقوق معاهدات با علائم متضادی روبه رو ست . از یک سو ، نگاهی به دامن و عناوین بخشهای مختلف کنوانسیون نشان می دهد که این کنوانسیون همه موضوعاتی که بطور سنتی در چهارچوب حقوق معاهدات قرار می گیرند را شامل می شود گفته شده است که کنوانسیون با انگیزه گردآوری «یک مجموعه جامعی از اصول و قواعدی که مهمترین مباحث حقوق معاهدات را شامل می شود تدوین شده است» این مباحث عبارتند از انعقاد ، قدرت اجرایی یافتن ، رعایت، اجرا و تفسیر ، اصلاح و تجدیدنظر ، و بالاخره بی اعتباری ، اختتام و تعلیق اجرای معاهده در حقیقت این ادعا در مورد جامعیت کنوانسیون حقوق معاهدات امری است که حداقل در ارتباط با بعضی مباحث حقوق معاهدات مورد تصریح خود کنوانسیون هم قرار گرفته است مستند این ادعا را می توان در آغاز یکی از مهمترین بخشهای کنوانسیون ، یعنی در بخش پنجم ، در ماده ۴۲ کنوانسیون یافت بندهای ۱ و ۲ ماده ۴۲ مدعی جامعیت انحصاری کنوانسیون از حیث احکام این بخش از کنوانسیون می باشند. بند ۲ ماده ۴۲ مقرر می کند که «اختتام معاهده، لغو و خروج طرف یک معاهده از آن ، می تواند فقط در نتیجه اعمال مقررات خود معاهده یا کنوانسیون حاضر انجام پذیرد همین قاعده در مورد تعلیق اجرای یک معاهده هم جاری است».
شرح کمیسیون حقوق بین الملل راجع به این ماده نشان می دهد که عبارات «فقط از طریق مواد حاضر» و «فقط در نتیجه اعمال مواد حاضر» (بعدا در کنفرانس وین «مواد حاضر » به «کنوانسیون حاضر» تغییر داده شد) که به ترتیب در بندهای ۱ و ۲ ماده ۴۲ آمده اند : برای نشان دادن این است که زمینه های بی اعتباری ، اختتام، الغا ، خروج و تعلیق که در کنوانسیون مقرر شده اند به جز در موارد خاصی که در خود معاهده تصریح دیگری شده باشد، انحصاراً همانهایی است که در این کنوانسیون بیان شده اند» از حیث قابل قبول بودن جامعیت کنوانسیون بیان شده اند». از حیث قابل قبول بودن جامعیت کنوانسیون در مواردی که گفته شد انتقاداتی مطرح شده و عده ای مواد مربوطه کنوانسیون را جامع همه موارد اختتام و تعلیق معاهدات نمی دانند. به هر حال ، کمیسیون حقوق بین الملل به جز در مواردی که درخود کنوانسیون آمده یکی از آنها در زیر خواهد آمد ، ادعای جامعیت مواد مربوطه کنوانسیون را حفظ نموده و آن را در ماده ۴۲ آورده است.
در واقع توجه دقیق تر به مواد بخش پنجم کنوانسیون وین و به ویژه قسمت سوم آن نشان می دهد که طی این مواد و خصوصاً مواد ۵۴ تا ۶۴ سیاهه ای از مواردی که معاهده می تواند بطور قانونی تعلیق یافته یا مختومه گردد ارائه شده است در میان این مواد ، قواعد راجع به تعلیق یا خاتمه معاهده در نتیجه نقض آن (ماده ۶۰) عدم امکان اجرا (ماده ۶۱ ) و اتغییر بنیادین اوضاع و احوال (ماده ۶۲ ) که همگی از اصول و قواعد شناخته شده حقوق معاهدات بوده و در صورت تجمع شرایط لازم می توانند عضو معاهده را از مسئولیت عدم اجرا یا تعلیق آن مبرا سازند، به ویژه جالب توجه اند. به دیگر سخن در تحلیل نهایی، مواد فوق قواعدی را به نظم درآورده اند که از معاذیر رافع مسئولیت عدم اجرای معاهده هم به شمار می روند. باز به بیان دقیق تر ما از اصولی صحبت می کنیم که فصل مشترک مبحث مسئولیت بین المللی و حقوق معاهدات به حساب می آیند.
اکنون سوال این است که آیا با توجه به ادعای حصری بودن این قواعد که در ماده ۴۲ کنوانسیون از آن سخن به میان آمده ، قواعد و احکام راجع به معایر و دفاعیات رافع مسئولیت معاهده ای نیز ، که در مواد فوق از آنها صحبت شده، جامع و انحصاری هستند؟ اگر چنین باشد، در غیر موارد مصرح در بخش پنجم مذکور، هرگونه اختتام یا تعلیق معاهده و یا به تعبیر دیگر هرگونه عدم اجرای معاهده را، که نمی تواند مستند به یکی از معاذیر قسمت سوم بخش پنجم کنوانسیون باشد، باید غیر قانونی و موجد مسئولیت دانست. اطلاق ماده ۴۲ و چگونگی تنظیم مواد این بخش ظاهراً چنین قصدی را می رسانند.
از سوی دیگر، از تعمیق در دیگر مواد کنوانسیون نباید غافل ماند. هر چند که تا اینجا در بررسی کنوانسیون چیزی که از جامعیت آن بکاهد به صراحت مورداشاره قرار نگرفته است ولی «علائم متضادی» که راجع به جامعیت حقوق معاهدات در ابتدای بحث حاضر ذکر آن رفت تجلی آشکاری در خود کنوانسیون حقوق معاهدات دارد. سخن این است که کنوانسیون حقوق معاهدات علیرغم بیان معاذیر عدم اجرای دائم یا موقت معاهده ، به شرحی که گفته شد، مباحث مربوط به مسئولیت بین المللی معاهده ای را به نظم در نیاورده است در حقیقت ماده ۷۳کنوانسیون ، تصریح می کند که :
«مقررات کنوانسیون حاضر هر مساله ای را که، نسبت به یک معاهده از جانشینی کشورها یا از مسئولیت بین المللی یک کشور یا از وقوع جنگ بین کشورها ناشی گردد ، تحت الاشعاع قرار نمی دهد».
معنی عبارات ماده ۷۳ روشن است یکی از مواردی که در قلمرو احکام کنوانسیون معاهدات آورده نشده ، احکام و قواعد راجع به مسئولیت بین المللی ناشی از معاهدات است سوابق کار کمیسیون حقوق بین الملل و لحن ماده ۷۳ حکایت می کند که کنار گذاشتن مباحث مرتبط با مسئولیت بین المللی با شناخت کامل انجام شده است شرح کمیسیون حقوق بین الملل راجع به ماده ۷۳ می گوید:
«کمیسیون به دلایل مذکور در پاراگرافهای ۳۱ ـ ۲۹ مقدمه فصل حاضر این گزارش تصمیم گرفت که در مواد پیش نویس هیچگونه مقرره ای راجع به ۱) آثار وقوع جنگ بر معاهدات ۲ ) جانشینی کشورها نسبت به معاهدات و ۳ ) شمول حقوق مسئولیت کشورها در صورت نقض تعهدی که طی معاهدات به عهده گرفته شده است، نگنجاند. در مرور پیش نویس نهایی و به ویژه در مقررات راجع به اختتام و تعلیق اجرای معاهده ، کمیسیون نتیجه گرفت که کافی نیست که توضیح کنار گذاشتن مباحث دوم و سوم را از مواد حاضر صرفاًبه مقدمه فصل حاضر واگذار بکند. کمیسیون تصمیم گرفت که یک رزرو (مقرره ) صریح راجع به تاثیر احتمالی جانشینی کشورها یا مسئولیت بین المللی کشورها راجع به اعمال مواد حاضر مطلوب بود. تا از هرگونه سوء تغییر ناشی از رابطه درونی بین قواعد حاکم بر این مباحث و حقوق معاهدات ممانعت به عمل آید. هر دو این مباحث مکن است در اجرای بعضی بخشهای حقوق معاهدات در شرایط کاملاً عادی بین المللی تاثیر داشته باشند، و کمیسیون احساسی نمود که ملاحظات مبتنی بر منطق و جامعیت مواد پیش نویس ایجاب می نمود که یک رزرو کلی در بر گیرنده موارد جانشینی کشورها و موارد مسئولیت کشورها گنجانده شود».
البته کنوانسیون حقوق معاهدات خود را از تشریع راجع به همه اصول و قواعد مرتبط با مسئولیت بین المللی کنار نکشیده است. به شرحی که گفته شد، وضع مواد راجع به تعلیق و اختتام معاهدات ، خصوصاً مواد ۶۰ و ۶۱ و ۶۲ این نتیجه را در بر دارد که این کنوانسیون شماری از معاذیر رافع مسئولیت معاهده ای را هم به نظم درآورده است توجه به شرح کمیسیون حقوق بین الملل به ارتباط مقررات راجع به اختتام و تعلیق معاهدات یا مساله مسئولیت بین المللی حکایت از بعد دو گانه این مقررات دارد.
نتیجه این است که کنوانسیون حقوق معاهدات از یک سوء ضمن عدم تنظیم کلی مقررات راجع به مسئولیت بین المللی ، شمول مقررات این مبحث از حقوق بین الملل را منتقی ندانسته و از سوی دیگر در قالب بعضی مقررات راجع به اختتام و تعلیق معاهدات از معاذیر رافع مسئولیت معاهده ای سخن به میان آورده و مقررات مربوطه این بخش را صریحاً واجد جامعیت و ویژگی انحصاری اعلام نموده است. اکنون سوال این است که اصول و قواعد مسئولیت بین المللی تا چه درجه ای حقوق معاهدات را تحت الشعاع قرار می دهند؟ آیا اصول و قواعد مسئولیت بین المللی جامعیت ادعایی بخش پنجم کنوانسیون حقوق معاهدات راجع به تعلیق و اختتام معاهدات را نیز خدشه دار می سازند؟ این سوال را در بخش آثار وحدت نظام مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی بین المللی ، پی خواهیم گرفت.

11/100 امتیاز، از 1 رای
 
به نظر شما این مطلب جالب، مفید یا آموزنده بود؟

نظر خود را با ما در میان بگذارید