منتشر شده در تاریخ ۲۰ اسفند ۱۳۹۰

مقدمه:
اگرچه تصويب قانون پيش فروش ساختمان در دي ماه سال ۱۳۸۹ و انتشار آن در روزنامه رسمي ؛ اين اميد را براي پيش خريداران ساختمان بوجود آورد كه با چتر حمايتي اي كه قانونگذار براي آنان تهيه ديده بتوانند با خاطري آسوده در بازار مسكن مبادرت به پيش خريد آپارتمان و اعيان موردنظر خويش نمايند؛ اما اين اميد در عمل به خاموشي گرائيد؛ چرا كه، علي رغم تكليف مقرر در ماده ۲۵ اين قانون داير بر ضرورت تصويب آئين نامه اجرائي قانون موصوف توسط وزارت دادگستري با همكاري سازمان مسكن و شهرسازي و سازمان ثبت اسناد و املاك كشور، تا كنون آئين نامه اجرائي اين قانون كه زير ساختها و نحوه اجراي اين قانون را روشن و معين مي نمايد تهيه و به تائيد رئيس قوه قضائيه و تصويب هيئت وزيران نرسيده است و بدين واسطه اجراي مفاد قانون مورد بحث، بواسطه عدم وجود زيرساختهاي لازم و ضروري كه مقدمه لازم اجراي مفاد اين قانون است معطل باقي مانده است و بالتبع، ضمانت اجراهاي كيفري مقرر در اين قانون نيز در عمل قابل اعمال نبوده و در صورت قابليت اعمال، مصداق تكليف مالايطاق بر مشمولين آن خواهد بود. مع الوصف ضمانت اجراهاي كيفري مقرر در قانون پيش فروش ساختمان به لحاظ حقوقي قابل بررسي و نقد و تحليل است و در صورت تصويب آئين نامه اجرائي اين قانون، ضمانت اجراهاي كيفري مقرر در آن نيز قابل اعمال بر ناقضين آن خواهد بود؛ بدين واسطه بر آن شديم تا با بررسي ضمانت اجراهاي كيفري مقرر در قانون پيش فروش ساختمان اين قانون را از منظر جزائي نيز كنكاش نمائيم.
الف- درج و انتشار آگهي پيش فروش بدون اخذ مجوز
۱-به موجب ماده ۲۱ قانون پيش فروش ساختمان، شخصي كه قصد پيش فروش ساختماني را از طريق تبليغ در جرايد، پايگاههاي اطلاع رساني و ساير رسانه هاي گروهي دارد بايد قبل از هرگونه اقدام جهت تبليغ، مجوز انتشار آگهي را از مراجع ذي صلاح مربوطه كه در آئين نامه اجرائي اين قانون متعاقباً تعيين خواهند شد اخذ نمايد؛ عدم رعايت تكليف قانوني مذكور توسط پيش فروشنده حسب مقررات ماده ۲۳ همين قانون موجب اعمال مجازات حبس از نود و يك روز تا يك سال ويا جزاي نقدي به ميزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دريافتي از پيش خريدار خواهد بود.
به موجب اين ماده:«اشخاصي كه …بدون اخذ مجوز اقدام به درج يا انتشار آگهي نمايند، به حبس از نود و يك روز تا يك سال حبس يا جزاي نقدي به ميزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دريافتي محكوم مي شوند.»
صرفنظر از ايرادات نگارشي وارد بر اين ماده كه اقدام به درج يا انتشار آگهي را معطوف به پيش فروش ساختمان نكرده و در انتهاي ماده نيز ملاك تعيين ميزان جزاي نقدي را بدون تعيين طرف تاديه كننده، وجوه و اموال دريافتي تعيين نموده است؛ به لحاظ ماهوي نيز اين ماده واجد ايرادي اساسي است.
از منطوق و مفهوم اين ماده چنين استنباط مي گردد كه ظاهراً قانونگذار بزه موضوع ماده ۲۳ را از جرايم با مسووليت مطلق محسوب نموده و صرفنظر از آنكه پيش فروشنده با سوء نيت يا بي سوء نيت، بدون اخذ مجوز از مراجع ذيصلاح اقدام به درج آگهي پيش فروش نمايد او رامجرم محسوب و قابل تعقيب كيفري مي داند؛ از اين رو حتي اگر پيش فروشنده اي بدون قصد مجرمانه، داير بر پيش فروش ساختمان به دو يا چند نفر، صرفاً بدون اخذ مجوز مبادرت به درج آگهي پيش فروش ساختمان كند از منظر مقررات اين ماده مجرم و قابل تعقيب كيفري است.
جالب آنكه حتي اگر در زمان درج آگهي پيش فروش، نسبت به تعقيب كيفري پيش فروشنده اقدام نشده باشد و او به كليه تعهدات خويش نيز عمل نمايد و با تحويل ساختمان احداثي به پيش خريدار نسبت به تنظيم سند رسمي انتقال نيزبه نام وي اقدام نمايد؛ باز هم پيش فروشنده به نفس ارتكاب درج آگهي پيش فروش ساختمان بدون اخذ مجوز قابل تعقيب كيفري است و اين در حالي است كه هيچ گونه سوء نيتي در پيش فروشنده مفروض نبوده و تعقيب كيفري او غيرمنطقي و غير قابل توجيه است.
اين امر بالاخص از اين حيث چالش برانگيز است كه به موجب ماده ۳ قانون پيش فروش ساختمان، قراداد پيش فروش ساختمان از طريق تنظيم سند رسمي نزد دفاتر اسناد رسمي و با درج در سند مالكيت و ارسال خلاصه معامله به اداره ثبت محل صورت مي گيرد و بدين ترتيب دفاتر اسناد رسمي طبق بند ۵ ماده ۴ همين قانون قبل از تنظيم سند رسمي قراداد پيش فروش از اداره ثبت محل وقوع ملك، استعلام ثبتي لازمه را بعمل خواهند آورد تا مورد معامله قبلاً به شخص يا اشخاص ديگر واگذار نشده باشد؛ كما اينكه در صورت واگذاري نيز اين امر در سند مالكيت منعكس شده و ضرورت استعلام را نيز تا اندازه اي منتفي مي سازد؛ بدين ترتيب پيش فروشنده اصولاً امكان فروش يك واحد ساختماني را به دو نفر يا بيشتر ندارد تا بخواهيم جهت احراز سوء نيت يا عدم احراز سوء نيت وي به انتظار زمان تحويل و تنظيم سند واحد پيش فروش شده بنشينيم؛ از اين رو جرم انگاري اين موضوع با اوصاف مذكور و به كيفيت منعكس در قانون پيش فروش ساختمان آن هم بصورت با مسووليت مطلق منطقي نبوده و فاقد توجيه است بالاخص اينكه هدف و فلسفه وضع اين قانون جلوگيري از فروش يك واحد ساختماني به بيش از يك نفر و ايجاد موقعيت مطمئنه براي پيش خريداران بازار مسكن و ساختمان بوده است كه با تمهيدات ديگري كه در همين قانون انديشده شده، اين امر تامين شده و ضرورتي به جرم انگاري در خصوص موضوع مورد بحث نبوده است.
ايراد اساسي ديگري كه بر مقررات ماده ۲۳ وارد است آن است كه مقنن صرف درج آگهي در جرايد و رسانه هاي گروهي را بدون اخذ مجوز جرم وقابل تعقيب و مجازات دانسته ليكن در مقام تعيين مجازات مرتكب و ارئه ملاك جهت تعيين ميزان جزاي نقدي قابل پرداخت، دو تا چهار برابر وجوه و اموال دريافتي پيش فروشنده از پيش خريدار را ملاك تعيين ميزان جزاي نقدي قرار داده است!!
اين در حالي است كه به شرح پيش گفته صرف درج آگهي بدون اخذ مجوز از مراجع ذيصلاح جرم بوده و تحقق بزه موضوع اين ماده منوط به تنظيم قرارداد پيش فروش و مآلاً دريافت و پرداخت وجه يا مال نشده است كه بدين ترتيب معلوم نيست در مواردي كه نشر آگهي، منتهي به تنظيم قرارداد پيش فروش نشده و مال يا وجهي نيز مابين طرفين مبادله نگرديده دادگاه چگونه مي تواند مرتكب را به جزاي نقدي معادل دو تا چهار برابر وجوه واموال دريافتي از پيش خريدار محكوم كند!!!كه در اينصورت بنظر مي رسد اختيار قانوني قاضي در تعيين مجازات حبس يا جزاي نقدي زائل شده و بالاجبار بايد ناشر آگهي را به حبس محكوم نمايد.
صرفنظر از ايرادات وارده بر اين ماده، بايد توجه داشت كه بزه موضوع ماده ۲۳ از جهتي مقيد به نتيجه و از جهتي مطلق است. بدين معني كه تا زماني كه آگهي پيش فروش در جرايد يا رسانه هي گروهي منتشر نگردد، بزه موضوع اين ماده نيز محقق نخواهد شد؛ از اين رو اقدامات پيش فروشنده در راستاي درج آگهي مانند مذاكره با نشريه، ثبت سفارش آگهي و پرداخت هزينه آن قابل تعقيب كيفري نبوده و مصداق شروع به جرم است كه بواسطه فقدان نص قانوني و اعمال اصل قانوني بودن جرايم اين ميزان ازاعمال ارتكابي فاقد وصف جزائي است.
با اين حال ضرورتي ندارد كه متعاقب درج و انتشار آگهي و بواسطه آن، قرارداد پيش فروشي نيز منعقد بشود يا نشود؛ به عبارت ديگر صرف درج آگهي پيش فروش صرفنظر از آنكه منتهي به تنظيم قرارداد پيش فروش ساختمان بين فروشنده و اشخاص ثالث گردد و يا چنين قراردادي منعقد نگردد جرم و قابل تعقيب كيفري است و اين بزه از اين جهت مطلق است.
۲- همچنانكه پيش فروشنده ملزم به اخذ مجوز جهت درج و انتشار آگهي پيش فروش ساختمان شده؛ به موجب مقررات ذيل ماده ۲۱ قانون پيش فروش ساختمان، مطبوعات و رسانه ها نيز ملزم به رويت و اخذ مجوز مذكور از پيش فروشنده قبل از انتشار آگهي پيش فروش گرديده اند؛ در غير اينصورت با ضمانت اجراي كيفري مواجه خواهند شد.
به موجب اين قسمت از مقررات ماده ۲۱:«مطبوعات و رسانه ها قبل از دريافت مجوز ياد شده حق درج و انتشار آگهي پيش فروش را ندارد در غير اينصورت به توقيف به مدت حداكثر دو ماه و جزاي نقدي از ده ميليون(۰۰۰/۰۰۰/۱۰) ريال تا يكصد ميليون(۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰) ريال و در صورت تكرار به حداكثر مجازات محكوم خواهند شد.»
بدين ترتيب پيش فروشنده پس از اخذ مجوز درج و نشر آگهي بايد آن را به نشريه يا رسانه اي كه از طريق آن قصد تبليغ پيش فروش ساختمان را دارد ارائه نمايد و نشريه يا رسانه مربوطه نيز به موجب قسمتي از مقررات ماده ۲۱ قانون ياد شده، بايد شماره و تاريخ اين مجوز را در آگهي درج و به اطلاع عموم برساند؛ مع الوصف عدم رعايت اين قسمت از مقررات ماده ۲۱ قانون، نشريه يا رسانه را در معرض اعمال ضمانت اجراي كيفري قرار نمي دهد؛ چراكه مقررات ذيل ماده ۲۱ تنها درج و انتشار آگهي پيش فروش را بدون دريافت مجوز آن جرم مي داند و در خصوص عدم درج تاريخ و شماره مجوز صادره از مراجع ذي صلاح ساكت است.
سوالي كه ممكن است در اين زمينه متبادر به ذهن گردد آن است كه چنانچه پيش فروشنده مجوز درج و نشر آگهي را از مراجع ذيصلاح اخذ ليكن به نشريه يا رسانه مربوطه ارائه ننمايد و معذالك نشريه يا رسانه نيز آگهي پيش فروش را بدون رويت و دريافت مجوز آن از پيش فروشنده منتشر نمايند؛ آيا درج و نشر آگهي با اين وصف نيز جرم و قابل تعقيب و مجازات خواهد بود يا خير؟
مقررات ماده ۲۱ در آن قسمت كه نشر و درج آگهي پيش فروش توسط مطبوعات و رسانه ها را جرم انگاري نموده در اين خصوص ابهام دارد؛ زيرا مقرر داشته:«…مطبوعات و رسانه ها قبل از دريافت مجوز ياد شده حق درج و انتشار آگهي پيش فروش را ندارند…»كه مع الوصف معلوم نيست مقصود قانونگذار دريافت مجوز توسط پيش فروشنده است و يا دريافت مجوز توسط نشريه يا رسانه از پيش فروشنده است. اگر شق اول صحيح باشد در اينصورت صرف دريافت مجوز توسط پيش فروشنده از مراجع ذيصلاح رافع مسووليت نشريه و رسانه همگاني خواهد بود و عدم ارائه آن به نشريه يا رسانه مربوطه باعث تحقق بزه موضوع اين ماده نخواهد شد؛ ليكن اگر شق دوم صحيح باشد در اينصورت صرف دريافت مجوز توسط پيش فروشنده صرفاً شرط لازم خواهد بود نه شرط كافي و نشريه يا رسانه درج كننده آگهي ملزم است مجوز صادره را رويت و نسخه اي از آن را از پيش فروشنده دريافت نمايد در غير اينصورت بزه موضوع اين ماده محقق خواهد شد.
بنظر مي رسد با عنايت به مقررات صدر ماده ۲۱ كه ضميمه كردن مجوز را به درخواست نشر آگهي ضروري دانسته و درج تاريخ و شماره مجوز را نيز در ضمن آگهي پيش فروش الزامي محسوب كرده است بايد شق دوم را صحيح دانسته و نشريه يا رسانه اي كه بدون دريافت نسخه اي از مجوز نشر آگهي پيش فروش آن را منتشر كرده قابل تعقيب كيفري بدانيم.
ب- پيش فروش ساختمان بدون تنظيم سند رسمي
به موجب ماده ۳ قانون پيش فروش ساختمان، قرارداد پيش فروش و نيز قرارداد واگذاري حقوق و تعهدات ناشي از آن، بايد از طريق تنظيم سند رسمي نزد دفاتر ثبت اسناد رسمي صورت گيرد؛ عدم رعايت اين تكليف موجب اعمال ضمانت اجراي كيفري مندرج در ماده ۲۳ اين قانون خواهد شد.
به موجب اين ماده:«اشخاصي كه بدون تنظيم سند رسمي اقدام به پيش فروش ساختمان …نمايند، به حبس از نود و يك روز تا يك سال يا جزاي نقدي به ميزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دريافتي محكوم مي شوند.»
صرفنظر از ايرادات نگارشي وارد بر اين ماده كه در شق «الف» اين مقاله بدان اشاره گرديد؛ به نظر مي رسد بزه موضوع اين قسمت از ماده ۲۳ را نيز بايد ازجمله جرايم با مسووليت مطلق تلقي كنيم؛ زيرا مقنن صرف تنظيم قرارداد غير رسمي پيش فروش را صرفنظر از آنكه پيش فروشنده سوء نيتي در اين راستا داشته يا نداشته باشد جرم و قابل تعقيب جزائي مي داند؛ حتي اگر پيش فروشنده به كليه تعهدات ضمن قرارداد عادي تنظيمي خويش با پيش خريدار عمل نموده و ساختمان پيش فروخته شده را نيز به مشتري تحويل نمايد.
در واقع عنصر مادي اين بزه را بايد ترك فعل ناشي از عدم اجراي تكليف موردنظر قانونگذار دانست كه جرمي مطلق بوده و مقيد به نتيجه نيز نيست؛ به بياني ديگر همينكه پيش فروشنده به طريقي غير از طريق موردنظر قانونگذار(تنظيم سند رسمي) مبادرت به انعقاد قرارداد پيش فروش ساختمان با شخص ثالث نمايد جرم موضوع اين قسمت از ماده ۲۳ محقق شده و حصول نتيجه، شرط تحقق اين بزه نيست.
نكته قابل توجه در خصوص اين قسمت از ماده ۲۳ آن است كه اگرچه مفاد مقررات ماده ۳ اين قانون دلالت بر تكليف تنظيم سند رسمي انتقال توسط متعاملين دارد، اما ضمانت اجراي كيفري ناشي از عدم رعايت اين تكليف صرفاً متوجه پيش فروشنده است و نه پيش خريدار؛ از اين رو پيش خريداري كه بعنوان مثال با تنظيم يك قرارداد عادي مبادرت به پيش خريد يك دستگاه آپارتمان از پيش فروشنده مي نمايد؛ اگرچه به تكليف قانوني داير بر ضرورت تنظيم سند رسمي انتقال عمل نكرده اما عدم رعايت اين امر توسط پيش خريدار او را با خطر تعقيب كيفري مواجه نخواهد كرد؛ اين در حالي است كه قرارداد پيش فروش با مشاركت پيش فروشنده و پيش خريدار منعقد شده و در صورتيكه پيش خريدار به تنظيم قرارداد پيش فروش به غير از طريق رسمي تن در ندهد اصولاً قراردادي منعقد نخواهد شد تا پيش فروشنده قابل تعقيب كيفري باشد؛ از اين رو بهتر آن بود كه مقنن، پيش خريداري را نيز كه عالماً عمداً با توافق با پيش فروشنده از تكليف قانوني مقرر خويش استنكاف مي نمايد بعنوان شريك در جرم قابل تعقيب مي دانست؛ چرا كه قانون در اين زمينه جنبه آمره داشته و توافق طرفيين در اين زمينه امكان پذير نيست.
مطلب قابل توجه ديگر در اين زمينه آن است كه چنانچه پيش خريدار بخواهد حقوق خود را در خصوص ساختماني كه پيش خريد كرده به شخص يا اشخاص ثالث واگذار نمايد؛ او نيز طبق ماده ۳ قانون بايد حقوق و تعهدات ناشي از آن را با تنظيم سند رسمي منتقل كند؛ ليكن عدم رعايت اين تكليف قانوني توسط پيش خريدار، توام با اعمال ضمانت اجراي كيفري موضوع ماده ۲۳ نخواهد بود؛ چرا كه، مدلول مقررات ماده ۲۳ قانون، به اشخاصي اشاره دارد كه اقدام به پيش فروش ساختمان نمايند نه اشخاصي كه حقوق و تعهدات ناشي از قرارداد پيش فروش را به اشخاص ثالث واگذار مي نمايند و مقنن در مقام بيان صرفاً به اشخاصي اشاره مي كند كه بدون تنظيم سند رسمي اقدام به پيش فروش ساختمان نمايند و نه پيش خريداري كه حقوق ناشي از قرارداد پيش خريد خود را به ديگري واگذار مي كند. اصل قانوني بودن جرم و تفسير مضيق قوانين جزائي نيز اقتضاء چنين تفسير و برداشتي از اين قسمت از ماده ۲۳ قانون دارد.
ج- تنظيم قرارداد پيش فروش توسط مشاورين املاك
به موجب ماده ۲۴ قانون پيش فروش ساختمان: «مشاوران املاك بايد پس از انجام مذاكرات مقدماتي، طرفين را جهت تنظيم سند رسمي قرارداد پيش فروش به يكي از دفاتر اسناد رسمي دلالت نمايند و نمي توانند راساً مبادرت به تنظيم قرارداد پيش‌فروش نمايند. در غيراين‌صورت براي بار اول تا يك سال و براي بار دوم تا دو سال تعليق پروانه كسب و براي بار سوم به ابطال پروانه كسب محكوم مي‌شوند.»
ماده فوق الذكر مشاورين املاك را از تظيم قرارداد پيش فروش ممنوع كرده و آنان را مكلف نموده متعاملين را به يكي از دفاتر اسناد رسمي جهت تنظيم قرارداد رسمي دلالت نمايند؛ مدلول مقررات اين ماده حاكي است كه عدم دلالت متعاملين به دفتر اسناد رسمي توسط مشاورين املاك، مستوجب محكوميت مقرر در اين ماده نبوده؛ بلكه در صورتي مجازات هاي مقرر در اين ماده در خصوص مشاورين املاك قابل اعمال است كه مشاور املاك راساً مبادرت به تنظيم قرارداد پيش فروش ساختمان في مابين پيش خريدار و پيش فروشنده نمايد. با اين حال بايد توجه داشت كه مقنن، مشاورين املاك را از تنظيم قرارداد پيش فروش منع نموده نه پيش قراردادي كه بتواند مصداق قولنامه، في مابين پيش فروشنده و پيش خريدار باشد. به عبارتي ديگر تنظيم هر گونه تفاهم نامه يا پيش قرارداد يا هر چيز ديگري كه ماهيتاً قرارداد پيش فروش نباشد و مثلاً متضمن تعيين دفتر خانه محل تنظيم قرارداد و تاريخ آن و حق الزحمه مشاور باشد توسط مشاورين املاك را نمي توان مشمول ضمانت اجراي مقرر در ماده ۲۴ قانون دانست.
د- قابل گذشت بودن يا نبودن جرايم موضوع اين قانون
به موجب تبصره ماده ۲۳ قانون پيش فروش ساختمان، بزه پيش فروش ساختمان بدون تنظيم سند رسمي و بزه درج و انتشار آگهي پيش فروش توسط پيش فروشنده بدون اخذ مجوز از مراجع ذيربط،از جرايم قابل گذشت محسوب شده و جز با شكات شاكي خصوص قابل تعقيب نبوده و با گذشت شاكي خصوصي نيز تعقيب يا اجراء مجازات آن موقوف خواهد شد. با اين حال مقنن در تبصره ماده ۲۳ قانون مذكور علاوه بر ذينفع قرارداد پيش فروش كه مي تواند بعنوان شاكي خصوصي مبادرت به طرح شكايت از پيش فروشنده نمايد؛ وزارت مسكن و شهرسازي را نيز ذي مدخل در طرح شكايت از پيش فروشنده محسوب كرده و اين وزارت خانه نيز مي تواند در مواردي كه پيش فروشنده بدون رعايت الزامات مندرج در اين قانون مبادرت به درج و نشر آگهي پيش فروش و يا پيش فروش ساختمان به اشخاص ثالث مي نمايد، در مرجع قضائي ذيصلاح شكايتي به طرفيت پيش فروشنده مطرح نمايد. با اين حال معلوم نيست با توجه به ذينفع نبودن وزارت مسكن و شهرسازي در قرارداد خصوصي پيش فروش ساختمان بين پيش خريدار و پيش فروشنده، چه توجيهي براي ذي مدخل محسوب كردن اين وزارتخانه براي طرح و پي گيري پيش فروش ساختمان بدون تنظيم سند رسمي يا درج و نشر آگهي بدون اخذ مجوز وجود داشته تا مقنن در كنار شاكي خصوصي كه ذينفع واقعي است، اين وزارتخانه رانيز دخيل در موضوع نمايد؛ بالاخص اين امر از اين جهت محل ايراد است كه بزه هاي مذكور به تصريح مقنن از جرايم قابل گذشت است و اقدام وزارت مسكن و شهرسازي نيز با اين وصف نمي تواند مصداق اعلام جرم باشد بلكه مصداق اعلام شكايت است وبدين ترتيب وزارت مسكن علي رغم ذينفع نبودن مي تواند با اعلام گذشت تعقيب كيفري يا اجراي حكم را موقوف نمايد!.
ساير جرايم موضوع اين قانون به شرح مواد ۲۱ و ۲۴ اين قانون قابل گذشت نبوده و در صورت وقوع، دادستانها مكلف به تعقيب موضوع حتي بدون طرح شكايت از ناحيه شاكي خصوصي مي باشند.

در خاتمه لازم به ذكر است كه عدم تصويب آئين نامه اجرائي قانون پيش فروش ساختمان به تدريج آن را به قانوني متروك تبديل خواهد كرد و ضروري است مراجع مربوطه كه مامور تهيه آئين نامه اجرائي اين قانون گرديده اند با تسريع در امر تدوين و تصويب آئين نامه اجرائي اين قانون زيرساختها و بستر لازم را براي اجراي اين قانون فراهم كرده و پيش خريداران ساختمان را با اطمينان خاطر راهي بازار مسكن نمايند.

 

سيدمهدي حجتي – وكيل پايه يك دادگستري و مدرس دانشگاه

نقل از وبلاگ تخصصی حقوق ایران

13/100 امتیاز، از 1 رای
 
به نظر شما این مطلب جالب، مفید یا آموزنده بود؟

نظر خود را با ما در میان بگذارید