منتشر شده در تاریخ ۲۰ اسفند ۱۳۹۰

مقدمه:
اگرچه تصویب ساختمان در دی ماه سال ۱۳۸۹ و انتشار آن در روزنامه رسمی ؛ این امید را برای پیش خریداران ساختمان بوجود آورد که با چتر حمایتی ای که قانونگذار برای آنان تهیه دیده بتوانند با خاطری آسوده در بازار مسکن مبادرت به پیش خرید آپارتمان و اعیان موردنظر خویش نمایند؛ اما این امید در عمل به خاموشی گرائید؛ چرا که، علی رغم تکلیف مقرر در ماده ۲۵ این دایر بر ضرورت تصویب آئین نامه اجرائی موصوف توسط وزارت دادگستری با همکاری سازمان مسکن و شهرسازی و سازمان ثبت اسناد و کشور، تا کنون آئین نامه اجرائی این که زیر ساختها و نحوه اجرای این را روشن و معین می نماید تهیه و به تائید رئیس قوه قضائیه و تصویب هیئت وزیران نرسیده است و بدین واسطه اجرای مفاد مورد بحث، بواسطه عدم وجود زیرساختهای لازم و ضروری که مقدمه لازم اجرای مفاد این است معطل باقی مانده است و بالتبع، ضمانت اجراهای کیفری مقرر در این نیز در عمل قابل اعمال نبوده و در صورت قابلیت اعمال، مصداق تکلیف مالایطاق بر مشمولین آن خواهد بود. مع الوصف ضمانت اجراهای کیفری مقرر در پیش فروش ساختمان به لحاظ حقوقی قابل بررسی و نقد و تحلیل است و در صورت تصویب آئین نامه اجرائی این ، ضمانت اجراهای کیفری مقرر در آن نیز قابل اعمال بر ناقضین آن خواهد بود؛ بدین واسطه بر آن شدیم تا با بررسی ضمانت اجراهای کیفری مقرر در پیش فروش ساختمان این را از منظر جزائی نیز کنکاش نمائیم.
الف- درج و انتشار آگهی پیش فروش بدون اخذ مجوز
۱-به موجب ماده ۲۱ ساختمان، شخصی که قصد پیش فروش ساختمانی را از طریق تبلیغ در جراید، پایگاههای اطلاع رسانی و سایر رسانه های گروهی دارد باید قبل از هرگونه اقدام جهت تبلیغ، مجوز انتشار آگهی را از مراجع ذی صلاح مربوطه که در آئین نامه اجرائی این قانون متعاقباً تعیین خواهند شد اخذ نماید؛ عدم رعایت تکلیف مذکور توسط پیش فروشنده حسب مقررات ماده ۲۳ همین قانون موجب اعمال مجازات حبس از نود و یک روز تا یک سال ویا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی از پیش خریدار خواهد بود.
به موجب این ماده:«اشخاصی که …بدون اخذ مجوز اقدام به درج یا انتشار آگهی نمایند، به حبس از نود و یک روز تا یک سال حبس یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند.»
صرفنظر از ایرادات نگارشی وارد بر این ماده که اقدام به درج یا انتشار آگهی را معطوف به پیش فروش ساختمان نکرده و در انتهای ماده نیز ملاک تعیین میزان جزای نقدی را بدون تعیین طرف تادیه کننده، وجوه و اموال دریافتی تعیین نموده است؛ به لحاظ ماهوی نیز این ماده واجد ایرادی اساسی است.
از منطوق و مفهوم این ماده چنین استنباط می گردد که ظاهراً قانونگذار بزه موضوع ماده ۲۳ را از جرایم با مطلق محسوب نموده و صرفنظر از آنکه پیش فروشنده با سوء نیت یا بی سوء نیت، بدون اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح اقدام به درج آگهی پیش فروش نماید او رامجرم محسوب و قابل تعقیب کیفری می داند؛ از این رو حتی اگر پیش فروشنده ای بدون قصد مجرمانه، دایر بر پیش فروش ساختمان به دو یا چند نفر، صرفاً بدون اخذ مجوز مبادرت به درج آگهی پیش فروش ساختمان کند از منظر مقررات این ماده مجرم و قابل تعقیب کیفری است.
جالب آنکه حتی اگر در زمان درج آگهی پیش فروش، نسبت به تعقیب کیفری پیش فروشنده اقدام نشده باشد و او به کلیه تعهدات خویش نیز عمل نماید و با تحویل ساختمان احداثی به پیش خریدار نسبت به تنظیم سند رسمی انتقال نیزبه نام وی اقدام نماید؛ باز هم پیش فروشنده به نفس ارتکاب درج آگهی پیش فروش ساختمان بدون اخذ مجوز قابل تعقیب کیفری است و این در حالی است که هیچ گونه سوء نیتی در پیش فروشنده مفروض نبوده و تعقیب کیفری او غیرمنطقی و غیر قابل توجیه است.
این امر بالاخص از این حیث چالش برانگیز است که به موجب ماده ۳ قانون پیش فروش ساختمان، قراداد پیش فروش ساختمان از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه معامله به اداره ثبت محل صورت می گیرد و بدین ترتیب دفاتر اسناد رسمی طبق بند ۵ ماده ۴ همین قانون قبل از تنظیم سند رسمی قراداد پیش فروش از اداره ثبت محل وقوع ملک، استعلام ثبتی لازمه را بعمل خواهند آورد تا مورد معامله قبلاً به شخص یا اشخاص دیگر واگذار نشده باشد؛ کما اینکه در صورت واگذاری نیز این امر در سند مالکیت منعکس شده و ضرورت استعلام را نیز تا اندازه ای منتفی می سازد؛ بدین ترتیب پیش فروشنده اصولاً امکان فروش یک واحد ساختمانی را به دو نفر یا بیشتر ندارد تا بخواهیم جهت احراز سوء نیت یا عدم احراز سوء نیت وی به انتظار زمان تحویل و تنظیم سند واحد پیش فروش شده بنشینیم؛ از این رو جرم انگاری این موضوع با اوصاف مذکور و به کیفیت منعکس در قانون پیش فروش ساختمان آن هم بصورت با مسوولیت مطلق منطقی نبوده و فاقد توجیه است بالاخص اینکه هدف و فلسفه وضع این قانون جلوگیری از فروش یک واحد ساختمانی به بیش از یک نفر و ایجاد موقعیت مطمئنه برای پیش خریداران بازار مسکن و ساختمان بوده است که با تمهیدات دیگری که در همین قانون اندیشده شده، این امر تامین شده و ضرورتی به جرم انگاری در خصوص موضوع مورد بحث نبوده است.
ایراد اساسی دیگری که بر مقررات ماده ۲۳ وارد است آن است که مقنن صرف درج آگهی در جراید و رسانه های گروهی را بدون اخذ مجوز جرم وقابل تعقیب و مجازات دانسته لیکن در مقام تعیین مجازات مرتکب و ارئه ملاک جهت تعیین میزان جزای نقدی قابل پرداخت، دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی پیش فروشنده از پیش خریدار را ملاک تعیین میزان جزای نقدی قرار داده است!!
این در حالی است که به شرح پیش گفته صرف درج آگهی بدون اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح جرم بوده و تحقق بزه موضوع این ماده منوط به تنظیم قرارداد پیش فروش و مآلاً دریافت و پرداخت وجه یا مال نشده است که بدین ترتیب معلوم نیست در مواردی که نشر آگهی، منتهی به تنظیم قرارداد پیش فروش نشده و مال یا وجهی نیز مابین طرفین مبادله نگردیده چگونه می تواند مرتکب را به جزای نقدی معادل دو تا چهار برابر وجوه واموال دریافتی از پیش خریدار محکوم کند!!!که در اینصورت بنظر می رسد اختیار قانونی قاضی در تعیین مجازات حبس یا جزای نقدی زائل شده و بالاجبار باید ناشر آگهی را به حبس محکوم نماید.
صرفنظر از ایرادات وارده بر این ماده، باید توجه داشت که بزه موضوع ماده ۲۳ از جهتی مقید به نتیجه و از جهتی مطلق است. بدین معنی که تا زمانی که آگهی پیش فروش در جراید یا رسانه هی گروهی منتشر نگردد، بزه موضوع این ماده نیز محقق نخواهد شد؛ از این رو اقدامات پیش فروشنده در راستای درج آگهی مانند مذاکره با نشریه، ثبت سفارش آگهی و پرداخت هزینه آن قابل تعقیب کیفری نبوده و مصداق شروع به جرم است که بواسطه فقدان نص قانونی و اعمال اصل قانونی بودن جرایم این میزان ازاعمال ارتکابی فاقد وصف جزائی است.
با این حال ضرورتی ندارد که متعاقب درج و انتشار آگهی و بواسطه آن، قرارداد پیش فروشی نیز منعقد بشود یا نشود؛ به عبارت دیگر صرف درج آگهی پیش فروش صرفنظر از آنکه منتهی به تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان بین فروشنده و اشخاص ثالث گردد و یا چنین قراردادی منعقد نگردد جرم و قابل تعقیب کیفری است و این بزه از این جهت مطلق است.
۲- همچنانکه پیش فروشنده ملزم به اخذ مجوز جهت درج و انتشار آگهی پیش فروش ساختمان شده؛ به موجب مقررات ذیل ماده ۲۱ قانون پیش فروش ساختمان، مطبوعات و رسانه ها نیز ملزم به رویت و اخذ مجوز مذکور از پیش فروشنده قبل از انتشار آگهی پیش فروش گردیده اند؛ در غیر اینصورت با ضمانت اجرای کیفری مواجه خواهند شد.
به موجب این قسمت از مقررات ماده ۲۱:«مطبوعات و رسانه ها قبل از دریافت مجوز یاد شده حق درج و انتشار آگهی پیش فروش را ندارد در غیر اینصورت به توقیف به مدت حداکثر دو ماه و جزای نقدی از ده میلیون(۰۰۰/۰۰۰/۱۰) ریال تا یکصد میلیون(۰۰۰/۰۰۰/۱۰۰) ریال و در صورت تکرار به حداکثر مجازات محکوم خواهند شد.»
بدین ترتیب پیش فروشنده پس از اخذ مجوز درج و نشر آگهی باید آن را به نشریه یا رسانه ای که از طریق آن قصد تبلیغ پیش فروش ساختمان را دارد ارائه نماید و نشریه یا رسانه مربوطه نیز به موجب قسمتی از مقررات ماده ۲۱ قانون یاد شده، باید شماره و تاریخ این مجوز را در آگهی درج و به اطلاع عموم برساند؛ مع الوصف عدم رعایت این قسمت از مقررات ماده ۲۱ قانون، نشریه یا رسانه را در معرض اعمال ضمانت اجرای کیفری قرار نمی دهد؛ چراکه مقررات ذیل ماده ۲۱ تنها درج و انتشار آگهی پیش فروش را بدون دریافت مجوز آن جرم می داند و در خصوص عدم درج تاریخ و شماره مجوز صادره از مراجع ذی صلاح ساکت است.
سوالی که ممکن است در این زمینه متبادر به ذهن گردد آن است که چنانچه پیش فروشنده مجوز درج و نشر آگهی را از مراجع ذیصلاح اخذ لیکن به نشریه یا رسانه مربوطه ارائه ننماید و معذالک نشریه یا رسانه نیز آگهی پیش فروش را بدون رویت و دریافت مجوز آن از پیش فروشنده منتشر نمایند؛ آیا درج و نشر آگهی با این وصف نیز جرم و قابل تعقیب و مجازات خواهد بود یا خیر؟
مقررات ماده ۲۱ در آن قسمت که نشر و درج آگهی پیش فروش توسط مطبوعات و رسانه ها را جرم انگاری نموده در این خصوص ابهام دارد؛ زیرا مقرر داشته:«…مطبوعات و رسانه ها قبل از دریافت مجوز یاد شده حق درج و انتشار آگهی پیش فروش را ندارند…»که مع الوصف معلوم نیست مقصود قانونگذار دریافت مجوز توسط پیش فروشنده است و یا دریافت مجوز توسط نشریه یا رسانه از پیش فروشنده است. اگر شق اول صحیح باشد در اینصورت صرف دریافت مجوز توسط پیش فروشنده از مراجع ذیصلاح رافع مسوولیت نشریه و رسانه همگانی خواهد بود و عدم ارائه آن به نشریه یا رسانه مربوطه باعث تحقق بزه موضوع این ماده نخواهد شد؛ لیکن اگر شق دوم صحیح باشد در اینصورت صرف دریافت مجوز توسط پیش فروشنده صرفاً شرط لازم خواهد بود نه شرط کافی و نشریه یا رسانه درج کننده آگهی ملزم است مجوز صادره را رویت و نسخه ای از آن را از پیش فروشنده دریافت نماید در غیر اینصورت بزه موضوع این ماده محقق خواهد شد.
بنظر می رسد با عنایت به مقررات صدر ماده ۲۱ که ضمیمه کردن مجوز را به درخواست نشر آگهی ضروری دانسته و درج تاریخ و شماره مجوز را نیز در ضمن آگهی پیش فروش الزامی محسوب کرده است باید شق دوم را صحیح دانسته و نشریه یا رسانه ای که بدون دریافت نسخه ای از مجوز نشر آگهی پیش فروش آن را منتشر کرده قابل تعقیب کیفری بدانیم.
ب- پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی
به موجب ماده ۳ قانون پیش فروش ساختمان، قرارداد پیش فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آن، باید از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر ثبت اسناد رسمی صورت گیرد؛ عدم رعایت این تکلیف موجب اعمال ضمانت اجرای کیفری مندرج در ماده ۲۳ این قانون خواهد شد.
به موجب این ماده:«اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش فروش ساختمان …نمایند، به حبس از نود و یک روز تا یک سال یا جزای نقدی به میزان دو تا چهار برابر وجوه و اموال دریافتی محکوم می شوند.»
صرفنظر از ایرادات نگارشی وارد بر این ماده که در شق «الف» این مقاله بدان اشاره گردید؛ به نظر می رسد بزه موضوع این قسمت از ماده ۲۳ را نیز باید ازجمله جرایم با مسوولیت مطلق تلقی کنیم؛ زیرا مقنن صرف تنظیم قرارداد غیر رسمی پیش فروش را صرفنظر از آنکه پیش فروشنده سوء نیتی در این راستا داشته یا نداشته باشد جرم و قابل تعقیب جزائی می داند؛ حتی اگر پیش فروشنده به کلیه تعهدات ضمن قرارداد عادی تنظیمی خویش با پیش خریدار عمل نموده و ساختمان پیش فروخته شده را نیز به مشتری تحویل نماید.
در واقع عنصر مادی این بزه را باید ترک فعل ناشی از عدم اجرای تکلیف موردنظر قانونگذار دانست که جرمی مطلق بوده و مقید به نتیجه نیز نیست؛ به بیانی دیگر همینکه پیش فروشنده به طریقی غیر از طریق موردنظر قانونگذار(تنظیم سند رسمی) مبادرت به انعقاد قرارداد پیش فروش ساختمان با شخص ثالث نماید جرم موضوع این قسمت از ماده ۲۳ محقق شده و حصول نتیجه، شرط تحقق این بزه نیست.
نکته قابل توجه در خصوص این قسمت از ماده ۲۳ آن است که اگرچه مفاد مقررات ماده ۳ این قانون دلالت بر تکلیف تنظیم سند رسمی انتقال توسط متعاملین دارد، اما ضمانت اجرای کیفری ناشی از عدم رعایت این تکلیف صرفاً متوجه پیش فروشنده است و نه پیش خریدار؛ از این رو پیش خریداری که بعنوان مثال با تنظیم یک قرارداد عادی مبادرت به پیش خرید یک دستگاه آپارتمان از پیش فروشنده می نماید؛ اگرچه به تکلیف قانونی دایر بر ضرورت تنظیم سند رسمی انتقال عمل نکرده اما عدم رعایت این امر توسط پیش خریدار او را با خطر تعقیب کیفری مواجه نخواهد کرد؛ این در حالی است که قرارداد پیش فروش با مشارکت پیش فروشنده و پیش خریدار منعقد شده و در صورتیکه پیش خریدار به تنظیم قرارداد پیش فروش به غیر از طریق رسمی تن در ندهد اصولاً قراردادی منعقد نخواهد شد تا پیش فروشنده قابل تعقیب کیفری باشد؛ از این رو بهتر آن بود که مقنن، پیش خریداری را نیز که عالماً عمداً با توافق با پیش فروشنده از تکلیف قانونی مقرر خویش استنکاف می نماید بعنوان شریک در جرم قابل تعقیب می دانست؛ چرا که قانون در این زمینه جنبه آمره داشته و توافق طرفیین در این زمینه امکان پذیر نیست.
مطلب قابل توجه دیگر در این زمینه آن است که چنانچه پیش خریدار بخواهد حقوق خود را در خصوص ساختمانی که پیش خرید کرده به شخص یا اشخاص ثالث واگذار نماید؛ او نیز طبق ماده ۳ قانون باید حقوق و تعهدات ناشی از آن را با تنظیم سند رسمی منتقل کند؛ لیکن عدم رعایت این تکلیف قانونی توسط پیش خریدار، توام با اعمال ضمانت اجرای کیفری موضوع ماده ۲۳ نخواهد بود؛ چرا که، مدلول مقررات ماده ۲۳ قانون، به اشخاصی اشاره دارد که اقدام به پیش فروش ساختمان نمایند نه اشخاصی که حقوق و تعهدات ناشی از قرارداد پیش فروش را به اشخاص ثالث واگذار می نمایند و مقنن در مقام بیان صرفاً به اشخاصی اشاره می کند که بدون تنظیم سند رسمی اقدام به پیش فروش ساختمان نمایند و نه پیش خریداری که حقوق ناشی از قرارداد پیش خرید خود را به دیگری واگذار می کند. اصل قانونی بودن جرم و تفسیر مضیق قوانین جزائی نیز اقتضاء چنین تفسیر و برداشتی از این قسمت از ماده ۲۳ قانون دارد.
ج- تنظیم قرارداد پیش فروش توسط مشاورین املاک
به موجب ماده ۲۴ قانون پیش فروش ساختمان: «مشاوران املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفین را جهت تنظیم سند رسمی قرارداد پیش فروش به یکی از دفاتر اسناد رسمی دلالت نمایند و نمی توانند راساً مبادرت به تنظیم قرارداد پیش‌فروش نمایند. در غیراین‌صورت برای بار اول تا یک سال و برای بار دوم تا دو سال تعلیق پروانه کسب و برای بار سوم به ابطال پروانه کسب محکوم می‌شوند.»
ماده فوق الذکر مشاورین املاک را از تظیم قرارداد پیش فروش ممنوع کرده و آنان را مکلف نموده متعاملین را به یکی از دفاتر اسناد رسمی جهت تنظیم قرارداد رسمی دلالت نمایند؛ مدلول مقررات این ماده حاکی است که عدم دلالت متعاملین به دفتر اسناد رسمی توسط مشاورین املاک، مستوجب محکومیت مقرر در این ماده نبوده؛ بلکه در صورتی مجازات های مقرر در این ماده در خصوص مشاورین املاک قابل اعمال است که مشاور املاک راساً مبادرت به تنظیم قرارداد پیش فروش ساختمان فی مابین پیش خریدار و پیش فروشنده نماید. با این حال باید توجه داشت که مقنن، مشاورین املاک را از تنظیم قرارداد پیش فروش منع نموده نه پیش قراردادی که بتواند مصداق ، فی مابین پیش فروشنده و پیش خریدار باشد. به عبارتی دیگر تنظیم هر گونه تفاهم نامه یا پیش قرارداد یا هر چیز دیگری که ماهیتاً قرارداد پیش فروش نباشد و مثلاً متضمن تعیین دفتر خانه محل تنظیم قرارداد و تاریخ آن و حق الزحمه مشاور باشد توسط مشاورین املاک را نمی توان مشمول ضمانت اجرای مقرر در ماده ۲۴ قانون دانست.
د- قابل گذشت بودن یا نبودن جرایم موضوع این قانون
به موجب تبصره ماده ۲۳ قانون پیش فروش ساختمان، بزه پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی و بزه درج و انتشار آگهی پیش فروش توسط پیش فروشنده بدون اخذ مجوز از مراجع ذیربط،از جرایم قابل گذشت محسوب شده و جز با شکات شاکی خصوص قابل تعقیب نبوده و با گذشت شاکی خصوصی نیز تعقیب یا اجراء مجازات آن موقوف خواهد شد. با این حال مقنن در تبصره ماده ۲۳ قانون مذکور علاوه بر ذینفع قرارداد پیش فروش که می تواند بعنوان شاکی خصوصی مبادرت به طرح شکایت از پیش فروشنده نماید؛ وزارت مسکن و شهرسازی را نیز ذی مدخل در طرح شکایت از پیش فروشنده محسوب کرده و این وزارت خانه نیز می تواند در مواردی که پیش فروشنده بدون رعایت الزامات مندرج در این قانون مبادرت به درج و نشر آگهی پیش فروش و یا پیش فروش ساختمان به اشخاص ثالث می نماید، در مرجع قضائی ذیصلاح شکایتی به طرفیت پیش فروشنده مطرح نماید. با این حال معلوم نیست با توجه به ذینفع نبودن وزارت مسکن و شهرسازی در قرارداد خصوصی پیش فروش ساختمان بین پیش خریدار و پیش فروشنده، چه توجیهی برای ذی مدخل محسوب کردن این وزارتخانه برای طرح و پی گیری پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی یا درج و نشر آگهی بدون اخذ مجوز وجود داشته تا مقنن در کنار شاکی خصوصی که ذینفع واقعی است، این وزارتخانه رانیز دخیل در موضوع نماید؛ بالاخص این امر از این جهت محل ایراد است که بزه های مذکور به تصریح مقنن از جرایم قابل گذشت است و اقدام وزارت مسکن و شهرسازی نیز با این وصف نمی تواند مصداق اعلام جرم باشد بلکه مصداق اعلام شکایت است وبدین ترتیب وزارت مسکن علی رغم ذینفع نبودن می تواند با اعلام گذشت تعقیب کیفری یا اجرای را موقوف نماید!.
سایر جرایم موضوع این قانون به شرح مواد ۲۱ و ۲۴ این قانون قابل گذشت نبوده و در صورت وقوع، دادستانها مکلف به تعقیب موضوع حتی بدون طرح شکایت از ناحیه شاکی خصوصی می باشند.

در خاتمه لازم به ذکر است که عدم تصویب آئین نامه اجرائی قانون پیش فروش ساختمان به تدریج آن را به قانونی متروک تبدیل خواهد کرد و ضروری است مراجع مربوطه که مامور تهیه آئین نامه اجرائی این قانون گردیده اند با تسریع در امر تدوین و تصویب آئین نامه اجرائی این قانون زیرساختها و بستر لازم را برای اجرای این قانون فراهم کرده و پیش خریداران ساختمان را با اطمینان خاطر راهی بازار مسکن نمایند.

 

سیدمهدی حجتی – وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه

نقل از وبلاگ تخصصی حقوق ایران

15/100 امتیاز، از 1 رای
 
به نظر شما این مطلب جالب، مفید یا آموزنده بود؟

نظر خود را با ما در میان بگذارید