منتشر شده در تاریخ ۳۰ اردیبهشت ۱۳۹۲

  

احکام فقهی و در دو مرحله مطالعه می شود: مرحله اول ،احکام حقوق مدنی از قبیل : نسب ، اسلام ، ، محرمیت وازدواج ، حضانت و ولایت ، نفقه اطلاعت از والدین نامشروع ، مرحله دوم ، دربیان احکام حقوق ،از قبیل : حکم اسقاط جنین نامشروع ، اثبات دیه برجانی ، قصاص قاتل کودک نامشروع واینکه قاتل اگر خودزانی باشد قصاص می شود یا خیر؟ در این مقاله به پرسشهای فوق مطابق منابع وکلمات فقیهان پاسخ داده شده است .

در این مقاله احکام فقهی و حقوقی کودکان نامشروع بررسی می شود موضوع بحث از دو جمله ترکیب شده است :
احکام فقهی و حقوقی ، کودکان نامشروع ۰
احکام فقهی و حقوقی در دو مرحله مورد مطالعه قرار می گیرد: حقوق مدنی وحقوق جزا


مرحله اول – احکام حقوق مدنی ، احکامی که در این مرحله بررسی می شود به قرار ذیل است :
۱- نسب کودکانه نامشروع ۰
۲- آیا کودکان نامشروع در حکم اسلامند.
۳- توارث ، کودکان نامشروع ا زچه کسانی ارث می برند و چه کسانی وارث آنان هستند.
۴- محرومیت و ۰
۵- حضانت و ولایت.
۶- نفقه واطاعت ، یعنی نفقه کودکان نامشروع را چه کسی به عهده می گیرد؟ آیا پدر نامشروع بر کودک نامشروع واجب النفقه می شود؟ و آیا کودک نامشروع لازم است ازپدرنامشروع خوداطاعت کند؟


مرحله دوم – احکام حقوق جزاء احکامی که در این مرحله بررسی می شود به قرار ذیل است :
۱- اسقاط جنین ناشی از زنا
۲- دیه جنین که در اثر جنایت سقط شده است چقدر است ؟ وچه کسانی از این دیه ارث می برند؟
۳- اگر ولدالزنا به وسیله ولدحلال کشته شود، قاتل قصاص می شود یا خیر؟
۴- اگر پدر نامشروع (زانی ) فرزند نامشروع (والدالزانا)رابکشد آیا قصاص می شود؟


پاسخ این سئوالات به طور مستدل در این مقاله روشن می شود.


کودکان نامشروع
شایان ذکر است که تکون هر کودکی در اثر رابطه بین زن ومرد میسر است اگر در بین آنها ارتباط برقرار نشود، عادتا” محال است بچه ای به دنیا بیاید چنانکه مریم مقدس در جواب پیک خداوند سبحان که به او مژده عیسی را داد وگفت : ان الله بیشرک بکلمه منه اسمه المسیح عیسی بن مریم ۰ گفت : انی یکون لی ولدولم یمسنی بشر.
رابطه بین زن ومرد که سبب تکون کودک می شود بر سه قسم است : رابه مشروع ، رابطه غیر مشروع و رابطه ای که مورد اختلاف است آیا مشروع است یا نامشروع .
رابطه مشروع بر دو قسم است : رابطه زوجیت زن ومرد، اعتقادبه رابطه زوجیت که همان شبهه است. کودکانی که از رابطه مشروع به وجود می آیند کودکان مشروع هستند خواه رابطه از قسم اول باشد، خواه از قسم دوم .
رابه غیر مشروع نیز بر دو قسم است : رابطه ای که منجر به زنا می شود و رابطه ای که در آن زنا نیست لکن در اثر تماس زن ومرد نامرم ، زن حامله می شود، مانند پسر و دختری که نامزد شده اند و قبل از اجرای عقد در اثر تفخیذ دخترحامله شده است. کودکانی که از رابطه غیر مشروع به وجود می آیند، کودکان نامشروع هستندخواه از قسم اول باشند وخواه از قسم دوم .


رابطه ای که مورد اختلاف است ، آن نیز بر دو قسم است :
۱- رابطه ای که بوسیله عقد میان شخص و یکی از محارم خود از روی جهل به حکم و یا جهل به موضوع اتفاق می افتد و فرزندانی در نتیجه این رابطه به وجود می آیند و همچنین اگر کسی با یکی از محارم واقربای نسبی و سببی یا رضاعی از قبیلعمله خاله ، مادرزن ، دایه وامثال اینها نزدیکی نماید و فرزندی که به شبهه از یکی از اینان متولد گردد، آیا چنین رابطه ای مشروع است ؟ و کودکانی که در اثر چنین رابطه ای به وجود می آیند کودکان مشروع به حساب می آیند؟ بعضی از حقوقدانان می گویند: به هیچیک از ابوین ملحق نمی شوند و این حکم را به فقهای امامیه نسبت می دهند و بلکه می گویند: این امر اجماعی بین فقهای امامیه است بنابراین رابطه رانامشروع و کودکانی را که در اثر این رابطه به وجود می آیند نامشروع می دانند.
۲- از مواردی که مورد اختلاف است و یا اهداء جنین و کاشتن آن در رحمهای اجاره ای یا عاریه ای است ، کودکانی که از این رابطه متکون می شوند مورد اختلاف است که از کودکان مشروع محسوب می شون یا نامشروع ؟
قبل از هر چیز باید، معلوم شود که موارد اختلافی ( وطی شبهه با محارم و تلقیح صناعی و انتقال جنین ) از قسم رابطه مشروع است یا نامشروع ؟


با محارم
در خصوص و طی ب شبهه با محارم از نظر فقهی هیچ شبهه ای وجود ندارد که این ارتباط مانند سایر موارد شبهه از مصادیق ارتباط مشروع است ، ولی چنانکه اشاره شد بعضی از حقوقدانان در این مورد مخالفت کرده وکودک ناشی از وطی به شبهه با محارم را به هیچیک از پدر ومادر ملحق نکرده اند و این حکم را به فقهای امامیه نسبت داده وادعای اجماع نیز کرده اند در صورتی که در فقه کسی قایل به نامشروع بودن آن نشده است و فرزندی که از آن به وجود آیدکسی نگفته است که نامشروع است تا چه رسد به اینکه اجماعی باشد،بلکه هرکسی در این زمینه سخن گفته کودک را کودک مشروع دانسته و همه آثار و احکام ولد حتی توارث را بر او مرتب کرده است از جمله :
۱- علامه حلی در ارشادالاذهان می گوید: فاماالمسلم فلایرت بالسبب الفاسد ویرث بانسب صحیحه وفاسده فان الشبه کالصحیح فی لحوق النسب .
علامه حلی در ارشاد بعد از بیان حکم توارث مجوس ، می گوید: بعضی از فقهای مانسبت صحیح و فاسد را در محجوس از موجبات ارث می دانند ولی در سبب فقط صحیحش موجب ارث است و برای آن چنین مثال می زند: کسی که با دختر خود ازدواج کند و از آن دختری متولد شود سپس پدر بمیرد هر دو دختر از این پدر ارث دختری می برند( یعنی یک نسب صحیح و دیگری نسب فاسد است ) سپس عبارت فوق رادرباره مسلمانان می نویسد و می گوید: و اما مسلمانان با سبب فاسد ارث نمی برند ولی با نسب صحیح و فاسد ارث می برند زیرا شبه ، در الحاق نسبت همانند صحیح است .
۲- محقق در شرایع می نویسد: المسلم یرث بانسب اصحیح والفاسد لان الشبهه کالعقد الصحیح فی التحاق النسب ۰ یعنی مسلمانان با نسب صحیح و فاسد ارث می برند زیرا شبهه در اثبات و الحاق نسب مانند عقد صحیح است .
۳- شهید ثانی در مسالک الافهام در شرح و تفسیر عبارت فوق می گیود: مراد از نسب فاسد کودکی است که به نکاح صحیح مستند نباشد وگرنه ولد ناشی از شبهه نیز صحیح است و همه احکام نسبت بر او ملحق می شود.
۴- در تاب اللمعه الدمشقیه آمده است : ولوانکح المسلم بعض محارمه لشبهه وقع التوارث بالنسب ایضا.
۵- شهید ثانی در کتاب روضه در شرح و تفسیر این جمله می نویسد: فروع کثیری بر آن مترتب می شود از جمله : فلو ولدالمجوسی بالنکاح اوالمسلم بالشبهه من ابنته ابنتین و رثن ماله بالسویه .
اگر مجوسی به وسیله نکاح و مسلمان به سبب شبهه از دخترخود دو تا دختر بیاورد هر سه دختر همه ماترک پدر نامشروع خود را به ارث می برند.
فروع دیگری نیز ذکر کرده است که نیاز به نقل آنها نیست چنانکه می بینید شهید ثانی نیز مانند شهید اول به ارث کودک ناشی از شبه با محارم فتوی داده است .
۶- صاحب جواهر (قده ) در این خصوص می فرماید:بلاخلاف ولااشکال ۰
۷- صاحب ریاض بعد از حکم به توارث مجوس با نسب صحیح و فاسد می نویسد: و استدلوللتوارث بالنسب اصحیح والفاسدبتوارث المسلمین بهاحیث بقع الشبه وهی موجوده .
از این عبارت مستفاد می شود که توارث با نسب فاسد در فقه امامیه از مسلمات است .
۸- در تحریرالوسیله در کتاب ارث آمده است : المسلم یرث بالنسب الصحیح و کذاالفاسد لوکان عن شبهه فلو اعتقد ان امه اجنبیه فتز وجها و اولدمنها یرث الولد منها و همامنه .
یعنی مسلمانان با نسب صحیح و فاسد از یکدیگر ارث می برند اگر او با مادش به اعتقاد اینکه اجنبی است ازدواج کند و از آن کودکی به دنیا بیاورد از مادر ومادر و کودک ازپدر ارث می برند.
۹- در تحریرالوسیله در کتاب حدود آمده است : اگر با محارم خود ازدواج کند مانند مادر و دایه و با آنها نزدیکی کند در صورتی که جاهل به حکم یا موضوع باشد، حد براو جاری نمی شود.
۱۰- در منهاج الصالحین آمده است : المسلم لایرث بالسبب الفاسد ویرث بانسب الفاسد مالم یکن زنا فولدالشبهه یرث ویورث .
این عبارت نیز صارحت دارد در اینکه کودک متولد و وطی به شبهه با محارم ۰ کودک مشروع است و احکام ولد را دارد.
۱۱- در مبانی تکمله المنهاج می فرماید: فلوعقد علی امره محرمه کالام والاخت و زوجه الولد و نحوها جاهلا بالموضوع اوالحکم فوطاها سقط عندالجد.
این عبارت نیز صراحت دارد که وطی به شبهه حتی با محارم نیز زنا محسوب نمی شود و در ذیل این کلام آمده است : من دون خلاف بین الاصحاب .
از آنچه تاکنون گفته شد نتیجه می گیریم که وطی به شبهه زنا نیست خواه با محارم باشد و خواه با اجانب و بچه هائی که از آن به وجود می آیند ولد زنا نیستند پس ولد شبهه از کودکان مشروع به حساب می آید.


تلقیح صناعی و انتقال جنین
از جمله کودکانی که در مشروع بودن آنها اختلاف است کودکان تلقیحی و آزمایشگاهی هستند و چون اختلاف در تلقیح شدیدتر از انتقال جنین است ابتدا آن را بررسی می کنیم .


تلقیح صناعی و اقسام آن
بعضی از اقسالم تلقیح اشکال شرعی ندارد و بچه ای که از آن به وجود می آید جزء کودکان مشروع محسوب می شود و همه آثار کودکان معمولی بر او نیز مترتب می گردد، مانند تلقیح اسپرم شوهر به زوجه خود این قسم از تلقیح حرمتی ندارد چون دلیلی بر حرمت آن نیست ، چنانکه اما مقده در تحریر الوسیله به جواز آن فتوی داده است. مگر آنکه مقدمات خارجی موجب حرمت آن شود مانند تماس مرد اجنبی و یا زن اجنبی .
تلقیح صناعی که در اینجا مورد بحث است و از جهت حکم شرعی اختلاف نظر در آن وجود دارد که اسپرم مرد اجنبی به رحم زن نامحرم بدون آمیزش تلقیح شود، سئوال این است که آیا این قسم تلقیح اشکال شرعی دارد؟ و کودک تلقیحی نامشروع است ؟ اکنون باید دید آیا دلیل شرعی بر حرمت آن وجود دارد؟
کسانی که تلقیح صناعی را در این قسم حرام می دانند برای اثبات آن به کتاب و سنت استناد می کنند.
کتاب : (قل للمومنات یغضضن من ابصارهن و یحفظن و فروجهن ) خداوند متعال به پیامبر خود فرمان می دهد که به زنان مسلمان و مومن بگو: چشمهایتان را ببندید و فروج خود را حفظ کنید. آنان عقیده دارند که حذف متعلق در آیه شریفه افاده عموم می کند،یعنی واجب است زنان مسلمان فروج و شرمگاه خود ر از هرچیز از جمله تمام ی صورتهیا تلقیح حفظ نمایند.
این استدلال خالی از اشکال نیست ، اولا” مقصود از حفظ، تنها حفظ آن از نگاه دیگران است. شاهد این مدعی روایت ابی بصیر از امام صادق علیه الالسلام است که فرمود: کل آیه فی القران فی ذکر حفظ الفروج فهی من الزنا الاهذه الایه فانها من النظر.
و در محکم و متشابه نیز نظیر این آمده است و در کتاب اصول کافی ۰ کتاب ایمان وکفر از امام صادق علیه السلام روایت می کند: قال الامام علیه السلام کل شی فی القران من حفظ الفرج فهو من الزنا الا هذه الایه .
یعنی آنچه در مجید در خصوص حفظ فروج آمده است ، منظور حفظ ردن آن از زناست به جز این آیه که مراد از آن حفظ و پوشیدن آن از دید دیگران است .
در کتب اهل سنت و جماعت نیز همین تقسیر به چشم می خورد در تفسیر فخررازی از ابی العالیه نقل شده است که : کل مافی القرآن من قوله (لیحفظوا فروجهم و یحفظن فروجهن ) من الزنا الاالتی فی النور یحفظوا فروجهم و یحفظن فروجهن ان لاینظرالیهااحد.
پس در بین فقها و مفسرین حاصه و عامه این قول وجود داشته است که آیه شریفه نور دستور ستر و پوشش فروج می دهد با وجود این قراین نمی توان گفت حذف متعلق مفید عموم است .
علامه طباطبائی (قده ) از خود آیه این نظریه را استظهارمی کند و می فرماید: به قرینه صدرآیه که می فرماید: (بعضوامن ابصارهم ) استفاده م شود که مراد از حفظ فروج ، ستر و پوشش آنها است از دید ناظران ، همانطور که ذیل آیه نیز قرینه است که مراد از صدر (بعضوا) پوشیدن چشم است از نگاه به فروج .
ثانیا”، اگر قبول کنیم که حذف متعلق مفید عموم است ، بازهم آیه شریفه دلالت بر حرمت تلقیح صناعی ندارد زیرا مراد از عموم این نیست ه فروج را باید از هر چیزی حفظ کرد وگرنه تحضیص اکثر لازم می آید که از یک متکلم حکیم قبیح است بلکه مراد این است که فروج را از هر چیز حرام باید حفظ کرد چنانکه در تفسیر کبیرفخر رازی آمده است : آنچه ظاهر آیه اقتضا می کند این است : از هرچیزی که خداوند آن را حرام کرده باید فروج را حفظ کرد مانند: زنا، مس ونظر، سپس می گوید: اگر مراد از آیه نظر هم باشد مس و زنا به طریق الوی حرام خواهد بود، مانند دلالت آیه شریفه (لاتقل لهمااف ) بر حرمت سب و شتم پدر ومادر ومانند آنها
شیخ طوسی (قده ) نیز در تفسیر تبیان می فرماید: خداوند امر فرموده است که مردان و زنان مسلمان فروج خود را از هرچیز حرام حفظ کنند و آن را از ناظر محترم مستور نمایند.
در اینجا سئوال این است : آیا تلقیح صناعی و انتقال جنین حرام است ؟ تا به حکم آیه شریفه زنان فروج خود را از آن حفظ کنند. از آیه شریفه حرمت استفاده نمی شود هیچ عامی از عمومات برای خود مصداق تعیین نمی کند حرمت تلقیح باید با دلیل دیگر ثابت شود وگرنه از قبیل شبهه مصداقیه عام خواهد بود که احدی به جواز تمسک به عام در شبهات مصداقیه عام قائل نشده است واین مساله با تمسک به عام در شبهات مصداقیه خاص فرق می کند.

روایات
۱- علی بن سالم از امام صادق علیه السلام روایت می کند:
ان اشدالناس عذابایوم القیمه رجل اقرنطفته فی رحم یحرم علیه ۰ شدیدترین عذاب در روز قیامت ، عذاب مردی است که نطفه خود را در رحمی بریزد که بر او حرام است .
این روایت از حیث سند و دلالت مورد مناقشه است زیرا علی بن سالم مورد اشکال واقع است. برخی گفته اند: علی بن سالم بین دو نفر مردد است : یکی عی بن سالم بطائنی که واقفی و متهم به دروغگوئی است ودیگری علی بن سالم که مجهول است بلکه بعضی ها گفته اند که علی بن سالم یک نفر است آنهم بظائنی است که متهم به دروغگوئی است علی بن سالم هر کدام از آن دو نفر باشد روایت فوق از درجه اعتبار ساقط است یا مجهول است یا دروغگو.
و از جهت دلالت نیز مورد اشکال است : اولا” جمله (رجل اقر نطفته ) به آنچه در این خصوص متعارف است (یعنی ریختن نطفه به صورت زنا) منصرف است یعنی کسی که با زنی که بر او حرام است آمیزش کند به شدیدترین عذاب می رسد. ثانیا”، این دلیل اخص از مدعی است و شامل بسیاری از تلقیحات مصنوعی نمی شود زیرا جمله فوق ظاهر بلکه صریح است در اینکه ریختن نطقه به صورت مباشرت باشد پس اگر این حمل با دست خود زن و یا شوهر او انجام شود مشمول روایت نخواهد بود و عنوان (رجل اقرنطفته ) به این رقم تلقیح صدق نخواهد کرد و تلقیحات نوعا” دور از چشم و اختیار صاحب نطقه (اسپرم ) انجام می گیرد.
در بعضی از نوشته ها آمده است : ظاهر حدیث این است : آنچه مورد منه است ریختن آب مرد در رحمی است که بر او حرام است در این جهت ، به جسب عرف مباشرت دخالتی ندارد. به همین دلیل فقهابا استدلال به این حدیث ، عزل را بر زناکار واجب دانسته اند، چون از حدیث معلوم می شود که علاوه بر عمل آمیزش ، رخیتن نطقه در رحم ۰ خود حرامی دیگر است .
این استظهار خلاف ظاهر است بار دیگر به متن روایت مرورمی کنیم : (رجل اقر نطفته فی رحم یحرم علیه ) (مردی که نطفه خود را در رحمی که بر او حرام است بریزد) سپس به تلقیح مصنوعی مراجعه می کنیم یعنی زنی اسپرم مرد اجنبی را در رحم خود مستقر می کند آیا عنوان فوق بر این کارصدق می کند؟ در این میان شدیدترین عذاب در روز قیامت متوجه چه کسی خواهد بود؟ صاحب اسپرم یازن ؟
اما اینکه فقها عزل را بر زنی واجب دانسته اند به این دلیل است که شخص زناکار دو عمل خلاف انجام می دهد: یکی زن که بادخول مجرد تحقق می یابد و دیگری ریختن نطفه به وسیله زنا در رحم زن نامحرم ۰ پس بر زانی دو چیز حرام است : یکی آمیزش و دیگری ریختن منی در رحم زن اجنبی ، این مساله کاملا” از مساله ما جدا است زیرا در این مساله عنوان (اقرنطفته فی رحم ) صدق می کند ولی در مساله مورد نظر این عنوان صادق نیست .
۲- در کتاب من لایحضره الفقیه آمده است : قال النبی الله علیه وآله :لن یعمل ابن آدم عملا” اعظم عندالله عزوجل من رجل قتل نبیااو اماما”اوهدم الکعبه آلتی جعلهاالله قبله لعباد اوافرغ مانه فی امراه حراما
رسول خدا(ص ) فرمود: کارهائی را که فرزندان آدم انجام می دهند کاری بدترو گرانتر نزد خداوند از کشتن پیامبر یا امام و یا خراب کردن کعبه که خداوند آن را برای بندگانش قبله قرار داده و یا اینکه مردی نطفه خود را در رحم زنی از روی حرام بریزد،نیست
این حدیث مانند حدیث سابق از حیث سند ودلالت ضعیف است آنچه در حدیث علی بن سالم گفته شد در این حدیث نیز گفته می شود.
۳- مهم ترین دلیل برای اثبات حرمت ، در این قسم این است : در نصوص و فتاوی برای فروج اهمیت خاصی قائل شده اند وکوچکترین شبهه را در آن مانع ازدواج دانسته اند بنابراین مجرد احتمال حرمت در وجوب کف و احتیاط کفایت می کند.
برای نمونه ، صحیح شعب حداد را مورد مطالبعه قرار می دهیم او می گوید: به امام صادق علیه السلام گفتم : مردی از دوستان شماسلام می رساند و می خواهد با زنی ازدواج کند و آن زن شوهری داشته که او را طلاق داده است ولی طلاقش به طریق سنت نبوده است. او دوست ندارد با این زن ازدواج کند تا از شما اجازه بگیرد امام علیه السلام فرمود: هوالفرج وامرالفرج شدید ومنه یکون الولد ونحن نحتاط فلاتزوجها.
یعنی در این موضوع باید احتیاط شود ما احتیاط می کنیم و او نیز ازدواج نکنید قاتلین به حرمت به این حدیث استناد می کنند و می گویند: اگر جواز تلقیح مصنوعی مورد شک قرار بگیرد نمی توان به اصل برائت استناد کرد بلکه مرجع در اینجا اصاله الاحتیاط است
به نظر می رسد که حدیث شریف ارتباط چندانی با مساله موردنظر ندارد و این حدیث را در مقاله مستقلی در فصلنامه دیدگاههای حقوقی نشریه دانکشده علوم قضائی و خدمات اداری شماره پنجم وششم سال دوم – بهار و تابستان ۷۶، آورده ام و در آنجا نظریه خود رابه طور تفصیل ارائه داده ام طالبین به آن مراجعه کنند.
از آنچه گفته شد این نتیجه به دست آمد که تلقیح صنایعی از حیث ادله (کتاب و سنت ) مانعی ندارد و بعضی از دانشمندان مفاسدی بر آن ذکر کرده اند که آنها یا جزء مفاسد نیستند و یا قابل دفع هستند بنابراین نظریه تبقیح صناعی رابطه نامشروع نیست وکودکان ناشی از آن نامشروع محسوب نمی شوند.


انتقال جنین
یکی از راههائی که موجب تکون کودک می شود: انتقال جنین است در اینجا یک سئوال مطرح می شود و آن اینکه آیا انتقال جنین از مصادیق قسم اول (رابطه مشروع ) است یا از قسم دوم (رابطه نامشروع ) محسوب می شود؟ و بچه ای که به وجود می آیاد کودک مشورع است یا نامشروع ؟ انتقال جنین در ۴ مرحله انجام می گیرد:
۱- گرفتن تخمک : توسط سوزنی مخصوص از طریق واژن و دهانه رحم به گرفتن تخمکها اقدام می شود تخمکها را در خارج از بدن در محیط های مخصوص کشت قرار داده و آنها را در داخل فضای مخصوص (یک نوع یخچال ) قرار می دهند.
۲- گرفتن اسپرم از مرد: این عمل به طرق گوناگون انجام می شود بعضی از روشها حرام (استمناء) و بعضی دیگر مجاز است مانند:
آنکه شوهر در اثر تماس با همسر خود تحریک شده بدین وسیله نمونه اسپرم را گرفته و در لوله های مخصوص می ریزند.
۳- پس از تهیه اسپرم آن را با تخمک مخلوط می کنند و این عمل نیز با راههای متعدد انجام می گیرد.
۴- بعد از این مراحل در صورت موفق بون عمل ۰ تخمک ، لقاح یافته و جنین تشکیل می شود در مرحله ۶تا۸سلولی جنین ها داخل لوله مخصوص (لوله انتقال دهنده )۰ سپس از طریق واژن و دهانه رحم به داخل رحم انتقال می یابند.



قسم اول ۰ در این قسم ، ترکیب به دست آمده از اسپرم و تخمک ، از زن و شوهر است که آن را به رحم صاحب تخمک انتقال می دهندزیرا به سبب ضعف کی از آنها یا هر دوی آنها تشکیل جنین از راه آمیزش معمولی ممکن نبوده و از راه انتقال شده است ، این نوع رابطه مشروع بوده و هیچ اشکالی در جواز آن وجود ندارد.
قسم دوم ۰ از تخمک و اسپرم زن و شوهر تشکیل جنین داده به رحم زن نازا انتقال می دهند در این قسم از جهت حکم تکلیفی واینکه آیا انتقال جنین به یک زن نامحرم جایز است یا نه اختلاف نظروجود دارد.
به نظر می رسد که این کار نیز مشکل شرعی ندارد وادله ای از کتاب و سنت که در تلقیح صناعی به آنها استناد شده است دراینجا نیز مودر ندارند، بناراین قسم دوم نیز از روابط مشروع بوده و کودک متولد از آن از کودکان مشروع خواهد بود.
قسم سوم ۰ انتقال جنین به رحم اجاره ای ، یعنی گرفتن اسپرم و تخمک از زن و شوهر و ترکیب آنها د رخارج و کاشتن آن در رحم اجاره ای این قسم از انتقال جنین نیز مشکل شرعی ندارد وادله ای که برای اثبات حرمت بر آنها استناد شده است هیچگونه دلالتی بر منع ندارند چنانکه در تلقیح صناعی به طور مشروح بیان شد، بنابراین کودکی که در اثر این انتقال به وجود می آید ازکودکان مشروع محسوب می شود. از جهت اجاره دادن رحم نیز اشکال شرعی بر آن متوجه نخواهد بود.
از آنچه تاکنون گفته شد نتایج زیر به دست آمد:
۱- کودکان نامشروع در اثر روابط نامشروع به وجود می آیند. ۲- آنچه مسلم است روابط نامشروع که از آن کودک متکون می شود بر دو قسم است : زنا وتماس زن ومرد نامحرم که دراثر آن ، زن حامله شود وکودکی به دنیا بیاید مانند تفخیذ ۳- کودکانی که از راه تلقیخ صناعی و یا انتقال جنین به وجود می آیند کودکان نامشروع نیستند. نگارنده احکام فقهی و حقوقی آنها را در یک مقاله جداگانه ارائه شده در نخستین همایش باروری وناباروری دردانشگاه تهران بررسی کرده است .
در این مقاله به بررسی احکام فقهی و حقوقی کودکان نامشروع که متولد از زنا و تفخیذ مانند آن می باشند می پردازیم و آنها را در دو قسمت ارائه می شود :


قسمت اول – کودک متولد از زنا
احکام کودک متولد از زنا در دو مرحله بررسی می شود: حقوق خصوصی ، حقوق جزا


مرحله اول – حقوق خصوصی
احکامی در این مرحله مورد بررسی است که ذیلا” به آنها اشاره می شود:


۱- نسب کودک ناشی از زنا
درباره ولدالزنا دو نظریه وجود دارد: ۱- ولدالزنا به زانی و زانیه ملحق می شود و تنها ارث به حکم نص خاص استثنا شده است. و در بقیه ، احکام نسب بین آنها محفوظ است ،
برای مثال : اگر مردی با زنی زنا کند و از او پسری متولدشود و سپس با آن ازدواج نماید پسر دیگری با نکاح صحیح از او متولد شود پسر بزرگتر چون ناشی از زناست حبوه به او نمی رسد ولی قضای نمازهای فوت شده پدر بر او واجب می شود زیرا که او فرزند شرعی و عرفی و لغوی او محسوب می شود.


۲- به هیچیک از زانی و زانیه ملحق نمی شود تنها ازدواج زانی با زانیه در لسان فقها با او استثنا شده است یعنی با اینکه ولدالزنا نسبت شرعی با زانی و زاینه نداردازدواج آنهابایکدیگر ممنوع اعلام شده است و برا یاثبات آن به اجماع و صدق ولد ازحیث لغت استثنا شده است محقق (قده ) در شرایع می فرماید (لانه مخلوق من مائه فهوسمی ولدالغه )
این نظریه از شهرت فتوائی برخوردار است بکله صاحبت جواهر (قده ) مساله را اجماعی و ضرروی می داند. و به حدیث شریف فراش نیز استناد شده است .
شایان ذکر است همه کسانیکه بر این نظریه قائل شده اند و ولدالزنا را به زانی و زانیه محلق نمی دانند ازدواج رااستثنا کرده و گفته اند : ولدالزنا از حیث لغت منسوب به زانی و زانیه است و کسی حق ندارد با فرزند خود ازدواج کند و این دلیلی غیر از آیه شریفه حرمت علیکم …. و نباتکم ندارد و همچنین ولدالزنا اگر پسر باشد با زانیه حق ازدواج ندارد و دلیلش : حرمت علیکم امهاتکم می باشد.در اینجا سئوال این است اگر ولدالزنا بر حسب لغت به زانی محلق می شود ( لانه مخلوق من ماثه ) چه دلیلی وجود دارد که اوبر حسب شرع نسب نداشته باشد و بر زانی ملحق نشود؟ آیا می توان ادعا کرد که واژه ولد از معنای لغوی خود نقل شده و در لسان شرع در یک معنای دیگر وضع گردیده است ؟ به عبارت دیگر ولد حقیقت شرعیه دارد؟ پاسخ این سئزال یقینا” منفی است یعنی ولدالزنا همچنان ولد است لغه و شرعا” وعرفا”، زیرا اصل عدم نقل در الفاظ وعدم ثبوت حقیقت شرعیه مخصوصا” در ولد، ایجاب می کند که نسب در زنا نیز ثابت شود. آیا می توان گفت : که زانی و زانیه در اثر جنایت بچه ای به دنیا بیاورند و مجاز باشند او را رها کرده و هیچگونه مسئولیتی در بربر آن نداشته باشند؟ نفقه اش ، حضانت و نگهداریش و تعلیم وتربیتش به عهده دیگران یا بیت المال باشد؟
بنابراین حق با کسانی است ه نظریه اول را انتخاب کرده وتنها ارث را استثنا نموده اند، از تعبیر فقها نیز چنین مستفادمی شود. شیخ در کتاب النهایه می گوید: (ولاترثه ابواه ) شهید در لمعه می نویسد: (ولدالزنا یرثه ولده و زوجته لاابواه )۹ در مستندالشیعه آمده است : ( ولدالزنا لایرث من والده الزانی و لامن ) .
در منهاج الصالحین می گوید: لودالزنا لایرثه ابوه الزانی و لامن تیقرب به )
امام (قده ) در تحریر الوسیله می فرماید (الرابع (من موانع الارث ) التولد من الزنا)
مانع بودن زنا از ارث به این معنی است که در ولدالزنا مقتضی توارث (نسب ) وجود دارد، ولی زنا مانع از تاثیر آن است چنانکه در قتل و کفر چنین است ، یعنی در قاتل و کافر نسب موجود است ، ولی تقل وکفر مانع از ارث است در عبارات فوق نیز زانی و زانیه پدر ومادر فرض شده وتنه توارث از آنها نفی شده است .
کسانی که در ولدالزنا نسب شرعی قائل نیستند و می گویند:
(ولایثبت النسب مع الزنا) به ادله ذیل استناد می کنند:
۱- اجماع فقها یامامیه ، صاحب جواهر(قده ) به اجماع محصل و منقول استناد می کند. بدیهی است که اجماع محصل صاحب جواهرنسبت به ما اجماع منقول است ، بنابراین ، ما اجماع محصل نداریم .
اجماعی که در این مورد ادعا شده است از چند جهت قابل مناقشه است ” اولا” چنین اجماعی اجماع مصطلح نیست ، زیرا مدرک اجماع کنندگان معلوم یا لااقل محتمل است و آن حدیث شریف فراش است. اعتبار این اجماع به اندازه اعتبار حدیث فراش است و دلالت آن نیز خالی از اشکال نیست چنانکه خواهد آمد.
ثانیا” اجماع خواه محصل باشد و خواه منقول هنگامی حجت است که کاشف از قول معصوم باشد. وگرنه خود اجماع قطع نظر ازکاشفیت اعبتاری ندارد و احراز کشف برای ما مشکل بکله غیر ممکن است ، چنانکه در اصول ثابت شده است. ثالثا”، فقهای امامیه بلکه فقهای اهل سنت و جماعت بر عدم توارث اجماع کرده اند از کلماتشان نفی نسب استفاده نمی شود گرچه بعضی از آنها بعد از نفی توارث نسب را نیز نفی کرد اند، ولکن نمی توان گفت همه کسانی که توارث رانفی کرده اند نسب را نیز نفی کرده اند.
۲- حدفیف شریف (الولدببفراش وللعاهرالحجر) این حدیث ازحیث سند مشکلی ندارد میان همه فرق مسملین به صحت و تواتر معروف و شناخته شده است ولی از جهت دلالت می توان آن را مورد مناقشه قرار داد، زیرا حدیث در مواردی کاربرد دارد که کودک مردد باشدبین دو نفر که یکی فراش و دیگی زناست. در این صورت که ممکن است ولدبه هر یک از آنها محلق شود، با این حدیث جانب فراش تقویت می شود و ولد به صاحب فراش ملحق می گردد. اما در مواردی که فراش وجود ندارد مانند زنا با زن بیوه یا با زنی که شوهرش از او دور است و ولد بر او ملحق نمی شود یا فاصله ولادت با نزدیکی صاحب فراش (شوهر کمتر) از ۶ ماه است ، نمی توان گفت (الولدللفراش ) ایجاب می کند که ولد به فراش ملحق شود.
محقق خوئی (قده ) در این خصوص می فرماید: (واما ماورد من ان الولد للفراش و للعاهر الحجر فهوحکم ظاهری فی مقام ترددالولدبین کونه ولدالمن یجوزله نکاح الامراه وکونه ولداللزانی ولیس فی مقام بیان حکم واقعی ) .
یعنی حدیث فراش در موارد مشکوکه جریان دارد در جاهائی که معلوم نباشد کودک از چه کسی به وجود آمده است ؟ زانی یا صاحب فراش ، در مقام بیان حکم واقعی نیست .
از گفته های گذشته این نتیجه به دست آمد که اولا”، ولد حقیقت شرعیه ندارد، بلکه هرچه از عرف و لغت درباره ولد فهیمیده می شود در لسان شرع نیز همان مراد است و در صورت شک جریان دو اصل معتبر یعنی اصاله عدم النقل در الفاظ و عدم ثبوت حقیقت شرعیه ، بلااشکال است .
ثانیا”، شارع مقدس نسب را از زنا نفی نکرده و در هیچ نصی نیامده است که ولاالزنا ولد نیست و یا پدر شرعی ندارد ونفی توارث نیز دلالت به نفی نسب نمی کند، پس همه احکام نسب در باب زنا نیز مترتب می شود.
در اینجا لازم است رای وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص کودک نامشروع ذکر شود:
رای شماره ۶۱۷-۳/۴/۱۳۷۶ رای ودحت رویه هیئت عمومی دیوانعالی کشور بموجب بندالف ماده یک قانون ثبت احوال مصوب سال ۱۳۵۵یکی از وظایف سازمان ثبت احوال ، ثبت ولادت و صدور شناشنامه است ومقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است .
و تبصره ماده ۱۶و ماده ۱۷ قانون مذکور نسبت به مواردی که ازدواج پد رومادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا اینکه ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تکلیف کرده است ، لکن در مواردی که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عممات و اطلاق مواد یاد شده و مساله ۳و۱۴۷ از موازین قضائی از دیدگاه حضرت امام خمینی (رضوان الله تعالی علیه ) زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه بر عهده وی می باشد و حسب ماده ۸۴۴ قانون مدنی صرفا” موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رای شعبه سی ام دیوان عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد به نظر اکثریت اعضاء هیئت عمومی دیوانعالی کشور موجه و منطبق موازین شرعی و قانونی تشخیص می گردد.
این رای باستناد ماده واحد قانون مربوط به وحدت رویه قضائی مصوب تیرماه سال ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است .
( به نقل از مجموعه قوانین سال ۱۳۷۶ ص ۴۸۷، رای شماره ۶۱۷- ۳/۴/۱۳۷۶).
با تصویب این رای ، کودک متولد از زنا برحسب عرف فرزند زانی محسوب و کلیه احکام ولد غیر از توارث بر این کودک ثابت می شود. البته اگر نسبت تنها عرفی باشد و شرعا” ثابت نشود که زانی پدر شرعی ولدالزناست غیر از توارث بعضی از احکام دیگر نیز منتفی خواهد بود.
برای مثال : اگر نسب شرعی ثابت نشود کودک نامشروع در حال صغر در حکم اسلام نمی شود و احکام اسلام نیر بر او مترتب نمی گردد در مباحث آینده در بحث بررسی حقوق جزا به بعضی از آنها اشاره خواهیم کرد. نتیجه مباحث قبلی این شد: نسب بانکاح صحیح و با وطی به شبهه هر چند با محارم باشد و با زنا نیز ثابت می شود همانطور که در نسب صحیح شرایطی لازم است تا کودک به پدر مشروع خود ملحق شود در نسب فاسد(زنا) نیز این شرایط ضرورت دارد. بنابراین مباحث کودک ناشی از زنا در دو مبحث بررسی می شود:

اثبات ناشی از زنا، آثار و احکام نسب ناشی از زنا.


مبحث اول – اثبات نسب پدری ولدالزنا
گاهی اتفاق می افتد که انتساب طفل به زانی مورد اختلاف قرار گیرد و شخص زانی آن را انکار یا ادعا نماید در مورد اختلاف با چه شرایطی می توان نسب طفل را به زانی اثبات کرد؟
قبل از بیان شرایط اثبات نسب پدری لازم است موارد اختلاف بررسی شو و آنها به قرا رذیل است :
۱- زانی با صاحب فراش اختلاف داشت باشند، در صورتی که شرایط الحقا در هر یک از آنها وجود داشته باشد، ولد به صاحب فراش (شوهر) ملحق می شود ودلیل آن حدیث معروف (الولدلفراش و للعاجر الحجر) است هر چند ولد به ظاهر و قیافه شبیه زانی باشد.
۲- اختلاف زانی با کسی که وطی به شبهه کرده و هریک از آنها ولد را ملحق به خود می دانند، در این قسم نیز شرایط الحاق ، که در آینده به آنها اشاره خواهد شد. در هر دو وجود دارد.ازکلمات بعضی از فقها مستفاد می شود که وطی به شبهه فراش و ولد به حکم (الولدللفراش ) به او ملحق می شود.
این نظریه از کلمات بعضی از فقها، استظهارمی شود چنانکه صاحب حدائق می گوید: اگر شوهر با زن خود نزدیکی کند و وطی به شبهه نیز با آن زن اتفاق بیافتد و کودکی متولد شودکه شرایط الحاق را به هر دو داشته باشد در اینجا راه حل منحصر به قرعه است ، چون زن نسبت به هر دو فراش است .
چنانکه ملاحظه می شود در نظر صاحب حدائق مرد اجنبی صاحب فراش شنخته شده است. در مساله مورد نظر نیز بنابراین نظریه ولد به واطی به شبهه ملحق می شود به حکم الولدللفراش مر زانی مطرود و مردود می گردد.
در حقوق مدنی مرحوم دکتر امامی نیز آمد است : (فرع ۲-هرگاه با زنی که وطی بشبهه شده است واطی مزبور یا شخص دیگری نیز زنا کرده باشد و بتوان با احتساب مدت حمل ، طفل متولد از زن مزبور را ناشی از هر یک از دو عمل زنا و شبهه دانست ، بدستور قاعده فارش مذکور در ماده (۱۱۵۸) قانون مدنی طفل متولد از شبهه می گردد، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود، زیرا بصرف احتمال تولد طفل از زنا نمی توان از جریان اماره فراش جلوگیری نمود همچنانکه احتمال مزبور مانع از جریان اماره فراش در طفل متولد از نکاح صحیح نمی گردد.
به نظر می رسد که مر اجنبی فراش نیست ، بلکه فراض اختصاص به شوهر دارد و یا هر یک از زن و شوهر فراش یکدیگرند برای اثبات این نظریه به کلمات کارشناسان فن توجه فمرائید:
۱- در لسان العرب درماده فراش آمده است : الولدللفراش و للعاهر الحجر معناه انه لمالک افراش وهوالزوح والمولی وهذا من مختصر الکلام کقوله تعالی : واسال القریه یرید اهل القریه .
از این عبارت فهمیده می شود که مراد از فراش در حدیث مالک فراش (زوج است )
۲- جوهری می نویسد: (الفراش واحدالفرش و قدیکنی به عن المرا) در نظر جوهری نیز مراد از فراش زوجه است .
۳- در تاج العروس آمده است : (ومن المجاز الفراش زوجه الرجل و یقال لامراه الرجل هی فراشه وازاره ولحافه ومن ذالکه قوله صلی اللته علیه وآله : (الولدللفراش وللعاهر الحجر) معناه نه لمالک الفراش وهو الزوج والمولی .از این عبارت نیز استفاده می شود که مراد از فراش زوجه است ، لکن بعد از این کلامی دارد دال بر اینکه فراش زوج و زوجه است از ابی عمرو نقل می کند که : (الفراش الزوج والفراش الزوجه )
۴- راغب در مفردات می نویسد: (و کنی بالفارش عن کل واحد من الزوجین فقال النبی صلی الله علیه واله الوله للفراش ) ۰ به نظر راغب نیز هر یک از زوج و زوجه فراش یکدیگرند.
۵- در کتاب وافی آمده است : (الولد للفراش ای مالک الفراش و هوالزوج ) .
۶- علامه بجنوری در تعریف فراش می نویسد: (و اما الفراش فهی عباره عمایفرش لنوم اولغیره وهیهناکنایه عن الزوج الشرعی باعتباران من هوزوج شرعاکان له حق ان ینام معهافیه شرعا” و یتمتع منها) .
به نظر علامه بجنوردی هم ، فراش زوج است ، یعنی او در حقیقت مالک فراش است .
نتیجه می گیریم که در مساله مورد نظر هیچکدام از زانی ومشتبه فراش محسوب نمی شوند پس بنابر مبنای مشهور که برای ولدزنا نسب قائل نیستند، ولد بر مشتبه ملحق می شود نه به خاطر خدیث الفراش بکله به خاطر مبنائی که دانرد: نسب با شبهه ثابت می شود و باز ناثابت نمی شود ولی بنا بر مبنائی که ما اختیار کردیم دعوی با قرعه حل وفصل می شود.
۳- در صورتی که دو نفر با یک زن نامحرم مرتکب زنا شوند و از آن زن کودکی متولد شود که مردد بین آن دو نفر باشد، هیچکدام از آن دو مالک فراش نیستند، بنابر مشهور ولد بر آنان ملحق نمی شود. اما بر ثبوت نسب بر زانی مودر، مورد قرعه است. (کل مجهول ففیه القرعه )
۴- اگر زانی والد را از خود نفی کن هرچند شرایط الحاق نیز وجود داشته باشد، بنا بر مبنای مشهور ولد از او نفی نمی شود، بلکه نفی ولد از زانی نیازی به نفی زانی ندارد، کودک متولد از زنا بر این مبنی خود به خو از زانی منتفی است .
نفی زانی در بعضی از احکام نتیجه می دهد مثلا”، اگر کودک دختر باشد و نفی زانی را معتبر بدانیم این سئوال پیش می آید: آیا زانی می تواندبا این دختر که اورا از خود نفی کرده است ، ازدواج کند؟ از این نظر که زانی او را از خود نفی کرده است ، رابطه خونی و پدر و دختری بین آنان وجود ندارد، پس حرمت سببی نخواهند داشت و اگر مبنای مشهور را بپذیریم و بگوئیم که زنا نیز نشر حرمت می کند، این دختر یا دختر زانی است و واقعیت یا نفی ولد تغییر نمی کند و یا ربیبه زانی است یعین چون زانی با مادر او زنا کرده و دختر او در حکم ربیبه اوست و به حکم (وربائبکم اللتی فی حجورکم من نساء کم اللتی دخلتم بهمن ) نمی تواند با او ازدواج کند.
ولی بنابر مبنای نسب ، کسی که اقرار می کند و یا بنبیه قائم است که ب زنی زنا کرده است و شرایط الحاق ولد در او جمع است ، آیا می تواند ولد را از خو نفی کند و خود را از مسئولیتهایئی که در پی دارد برهاند؟
در باب لعان آمده است : در نفی ولد لعان هنگامی مشروع است که زن به عقد دائم درآمده باشد واما ولد عقد موقت بدون لعان نیز منتفی می شود: هر چند اگر علم به انتقاء ولد نداشته باشد جایز نیست ولد را از خود نفی کند. اگر بداند با همسر موقت خود نزدیکی کرده به گونه ای که ممکن است از این نزدیکی بچه ای متکون شود و یا اقرار به نزدیکی نماید، با وجود این بچه را از خود نفی کند، بچه منتفی نمی شود و از او چنین انکاری مسموع نیست مانند زن دائم .
این عبارت هر چند در خصوص عقد موقت آمده است و مساله مورد نظر زناست لکن همان ملاک در اینجا نیز هست یعنی گفته می شود اگر زانی یا اقرا رنماید با زن نامحرم نزدیکی کرده به گونه ای که ممکن است از این نزدیکی این بچه به دنیا آمده باشدچگونه می تواند آن را از خود نفی کند؟

شرایط الحاق ولد به زانی
هیچکس را نمی توان به زنا محکوم کر و هیچ کودکی را نمی شود ولدالزنا خواند حتی اگر زنی که شوهر نداردحامله شودنمی توان گفت فرزندی که در شکم دارد از زنا متکون شده است. در مبانی تکمله المنهاج آمده است. زنی که شوهر ندارد اگر حامله شود حد بر او جاری نمی شود، زیرا محتمل است حمل به وسیله های دیگر به وجود آمده باشد.
در تحریر الوسیله می فرماید: اگر زنی که شوهر ندارد حامله شود حد بر او جاری نمی شود مگر اینکه زن چهار بر بر زنا اقرار نماید یا بینه بر آن اقامه شود و کسی حق ندارد از او سئوال واز واقعه تفتیش نماید. بنابراین ، نمی توان بچه ای را که از یک زن بیوه متولد شده ولدالزنا خواند و همچنین زنی که شوهر دارد اگر بامر اجنبی زنا کند و حامله شود به این کودک نیز نمی توان ولالزنا گفت ، زیرا او تحت شرایطی به پدر خود که صاحب فراش است ملحق می شود نه به زانی .
۱- اثبات زنا و اینکه مادر طفل با یک مرد اجنبی زنا کرده است. مخفی نمایند که در اثبات نسب بنابر بعضی از نظریه ها مجرد دخول کافی نیست ، بلکه باید با انزال منی توام باشد چنانکه امام (قده ) در تحریر الوسیله در شرایط اثبات نسب می فرماید: الدخول مع الانزال سپس می فرماید: و فی الدخول بلاانزال اشکال ۰ ود منهاج الصالحین آمده است : الاول الدخول مع العکم بالانزال اواحتماله اوالانزال علی فم الفرج .
در ولدالزنا مهم چنین شرطی لازم است اگر مردی با زنی بیوه زنا کند بدون انزال منی و آن زن بعدها حامله شود بچه به زانی محلق نمی شود و فرزند او به حساب نمی آید و نمی توان به آن کودک ولدالزنا گفت : در نتیجه این زانی هیچگونه مسئولیتی در قبال آن کودک ندارد و بلکه می تواند با آن ازدواج کند اگر زنا نشر حرمت کند.
۲- فاصله زنا با ولادت کمتر از شش ماه نباشد. چون اقل حمل شش ماه است اگر فاصله زنا و تولد کمتر از شش ماه باشد معلوم می گرددکه قبل از زنا در رحم زن منعقد شده و ربطی به زانی ندارد، البته این شرط در جائی است که طفل به طور کامل به دنیا آمده و مطابق نظریه کارشناسان می تواند زندگی استقلالی داشت باشد، یعنی سقط نشده باشد وگرنه کمتر از شش ماه سقط جنین مانع الحاق نمی شود
برای مثال ، اگر مردی با زنی زنا کند و زن حامله شود و بعداز پنج ماه کودک متولد شود و در اثر ناقص بودن نتواند به زندگی استقلالی دادمه بدهد و بمیرد این کودک از زانی نفی نمی شود بلکه به او ملحق می گردد.۳- بیش از اقصای حمل از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد نگذشته باشد وگرنه معلوم می شود که نطفه کودک بعد از زنا و از یک نطفه دیگر منعقد شده است. در اقصای حمل بین فقهای امامیه اختلاف نظر وجود دارد مشهور آن را نه ماه دانسته اند و عده ای مثل شیخ طوسی در کتاب مبسوط و محقق صاحب شرایع آن را ده ماه ذکر کرده اند و گروهی دیگر مانند شهید ثانی در مسالک وامام میتی (قده ) در تحریرالوسیله و محقق خوئی در منهاج الصالحین آنرایکسال دانسته اند نگارنده بحث مفصلی در این زمینه آورده است ( به شماره سه فصلنامه دیدگاههای حقوقی مراجعه شود).
با توجه به شرایط سه گانه فوق که برا یتحقق و اثبات ولدالزنا مقرر شد معلوم گردید ه بعد از اجتماع آنها عنوان ولدالزنا مصداق پیدامی کند واحکامی بر آن مترتب می شود که آنها درمبحث آتی بررسی می شود.


مبحث دوم –  آثار نسب ناشی از زنا
دراین مبحث آثار نسب ناشی از زنا در دو مرحله بررسی می شود:
۱- احکام فقهی و حقوقی ۲- احکام حقوق جزا


مرحله اول احکام فقهی و حقوقی مدنی که عبارتنداز :


۱- اسلام ولدالزنا
کودکان در اسلام وکفر تابع پدر ومادر خود هستند بچه مسلمانها محکوم به اسلامند و فرزندان کفار حکم کفار را دارند، اکون باید دید کودکی که از زنا متولد شده است چه حکمی دارد؟ این سئوال در کودکان کفار نیز مطرح است ، یعنی اگر مرد کافر با زن کافر زنا کند، فرزندی که نتیجه این زناست چه حکمی دارد؟
به بعضی از فقها نسبت داده شده است که ولدالزنا کافر است حتی اگر به حد بلوغ برسد و اسلام را بپذیرد.
لکن این نظریه ضعیف است وادله ای به آنها استناد شده است قابل اعتماد نیست. و اما ولدالزنای غیر بالغ مشهور فقها را عقیده بر این است که چون او نسب ندارد، نه خود مسلمان است ،چون بلاغ نیست و نه در حکم اسلام است ، چون پد رومادر شرعی ندارد و همچنین کودکی که از آمیزش یک مرد و یک زن کافر به وجود آمده است نه کافر است ، زیرا به حد بلوغ نرسیده واسلام را اظهارنکرده است و نه در حکم کفر است ، زیرا پدر ومادر قانونی ندارد، در نتیجه بچه متکون از زنا نه مسلمان است ونه کافر خواه پدر ومادر طبیعی او مسلمان باشند خواه کافر و خواه یکی مسلمان ودیگری کافر، در حکم اسلام و کفر هم نیست و نه احکام اسلام بر او جاری می شود و نه احکام کفر.
ولکن بنابر مبنائی که ما اختیار کردیم و گفتیم ولدالزنا نسب دراد و تنها از ارث محروم است و در سایر جهات شرعا” ولغه بر زانی و زانیه ملحق می شود، ولدالزنا نیز مانند سایرکودکان مشروع د رحکم اسلام است و ولد الزنائی که نتیجه زنای دو کافر است نیز به پدر ومادر طبیعی خود ملحق است ودر حکم کفرمی باشد.
آثاری که بر این دو مبنی در اینجا مترتب می شود بعضی از آنها را در این مرحله و بعضی دیگر را در مرحله بعدی ضمن بررسی احکام حقوق جزا مورد مطالعه قرار می دهیم .


۱- کودکی که از زنا متولد شده است اگر به سن شش سالگی برسدو بمیرد، آیا نماز میت بر او واجب می شود؟ اختلاف نظر وجود دارد: بنابر مبنای مشهور واجب نیست ، زیرا نماز میت بر میتی واجب است که مسلمان و یا در حکم اسلام باشد. و ولدالزنا بنابراین مبنا در حکم مسملان نیست. ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و برای او نیز پدر ومادر شرعی قائل بشویم ، او نیر مانند کودکان مشروع درحکم مسملمان خواهد بود وآثار اسلام از جمله نماز میت بر جنازه او واجب خواهد بود.
۲- ذبیحه ولدالزنا قب لاز بلوغ واظهار اسلام چه حکمی دارد؟ یکی از شرایط ذبح شرعی این است که ذابح مسلمانان و یادر حکم اسلام باشد، در کتاب شرایع آمده است :
(اماالذابح فیشترط فیه الاسلام اوحکمه ) ۰
اگر ولدالزنا نسب نداشته باشد در حکم اسلام نیست وذبیحه او نیز حرام بلکه میته خواهد بود، ولی اگر او را صاحب نسب بدانیم و زانیه را به او پدر ومادر شرعی به حساب آوریم ، ذبیحه اومانند سایر کودکان مشروع حلال خواهد بود.
۳- کودکان کفار و مسملانان در طهارت و نجاست تابع پردان و مادران خودهتسند. سید یزدی (قده ) در عروه الوثقی می نویسد:
(ولدالکافر یعبه فی النجاسه ) یعنی بچه کافر در نجاست تابع پدر خود می باشد و سپس می فرماید: در نجاست بچه کافر فرقی میان بچه مشروع ونامشروع نیست و اگر یکی از پدر ومادر مسلمان باشد فرزند تابع مسلمان است مگر اینکه متولد از زنا باشد، بلکه مطلقا” تابع پدر یا مادر مسلمان است .
در این فرع نیز اگر زانی و زانیه پدر ومادر شرعی ولدالزنا باشند در طهارت و نجاست تابع پدران ومادران خودهستند، ولی بنا بر مبنای مشهور فرزندان نامشروع خواه از کافر باشند وخواه از مسلمانان در طهارت ونجاست تابع زانی و زانیه نخواهند بود. مقتضای قاعده در مورد آنان طهارت خواهد بود: یعنی لازمه مبنای مشهور طهارت ولدالزناست خواه متولد از کافر باشد و خواه از مسلمانان در اینجا یک مشکل پیش می آید و آن اینکه کودک مشروع و قانونی در کفار محکوم به نجاست می شود و کودک متولد از زنا به حکم قاعده طهارت ، طاهر خواهد بود، و این بعید است. فروعات دیگری نیز در اینجا وجود دارد که بعضی از آنها در بحث حقوق جزا خواهد آمد.


۲- توراث
ولدالزنا از زانی و زانیه ارث نمی برد و آنها نیز ازولدالزنا ارث نمی برند، همچنین اقارب پدر و مادر از این کودک و از آنها ارث نمی برد. در این حکم فرقی میان مبناها وجود ندارد، البته نفی توارث بین ولدالزنا و زانی اجماعی است و مخالفی در این حکم حتی از عامه نیز وجود ندارد، در کتاب الفقه الاسلامی وادلته آمده است : (وکل من ولدالزنا ولداللعان لاتوارث بینه و بین ابیه و قرابه ابیه بالاجماع ) یعنی میان ولدالزنا و ولدلعان ومیان پدر آنها واقربای پدری شان توراث وجود ندارد.
و اما توارث بین او و مادر و اقربای مادرش در حد اجماع نیست. در این خصوص نیز میان فقهای عامه اتفاق نظر وجود دارد. در کتاب منهاج الصالحین آمده است : ( و فی عدم ارث امه الزانیه و من یتقرب بها اشکال ) یعنی حکم به اینکه مادر ولدالزنا و اقربای او از ولدالزنا ارث نمی برند، مشکل است. گروهی از فقها از جمله صدوق (قده ) به توارث قائلند.
ناگفته نماند ه عدم توارث دلیل بر انتفاء نسب نیست ، بلکه این دو قابل حمعند، ممناست کسی فرزند کسی باشد(شرعا” ، لغه و عرفا”) لکه بین آنه توارث نباشد چنانکه در قتل وکفر ورق نسب وجود ندارد، ولی توارث منتفی است .


۳- محرمیت و ازدواج
محرمات ، یعنی کسانیکه ازدواج با آنها حرام است ، سه دسته اند: نسبی ، ررضاعی و قرابت سببی (قرابت بالمصادره ) قاعده کلی در قرابت نسبی این است : همه کسانیکه با انسان قرابت نسبی دارند بر انسان محرمند و نم شود با آنها ازدواج کرد به جز دخترعموها، دخترعمه ها، دختردائی ها ودخترخاله ه و آنها هفت گروهند که درآیه شریفه ( حرمت علیکم امهاتکم وبناتکم و عماتکم وخالاتکم و بنات الاخ و بنات الاخت ، به آنه اشاره شده است .
در اینجا سئوال این است که آیا این گروهها بر ولدالزنا نیز حرام است ؟همه فقهامعتقدند که ولدالزنا نمی تواند با اشخاص نامبرده ازدواج کند. از کتب فقهی مستفاد می شود که این حکم اجماعی است .
محقق در شرایع می گوید: ازدواج زانی و زانیه با ولدالزنا حرام است ، (لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدالغه )
نتیجه این استدلال این است در جائی که ازدواج با محرمات نسبی ، که از نکاح صحیح متولد شده اند. ممنوع باشد ازدواج با اقربای نسبی ، که از زنا متولد شده اند، نیز ممنوع است ،بنابراین کودک اگر دختر باشد زانی نمی تواند با او ازدواج کند و اگر پسر زانیه که مادر اوست نمی تواند با او ازدواج نماید خواهرمادرش خاله او و خواهر پدرش عمه او محسوب می شود و به حکم آیه شریفه : (عماتکم و خالاتکم ) با ازدواج با آنها نیز حرام می شود.بعضی معتقدند که احکام د رشرع یا قانون بر دو قسم است : احکامی که مبتنی به رابطه خونی و طبیعی است مانند حرمت نکاح با محارم در این حکم فرق نمی کند نسب صحیح باشد یا فاسد چون در نسب فاسد(مانند زنا) نیز رابطه خونی و طبیعی وجود دارد. احکامی که مبتنی بر نسب و رابطه شرعی است. از این مقدمه نتیجه می گیرند که ولدالزنا شرعا” و قانونا” ولد نیست ولی به اعتبار طبعی و خونی ولد محسوب می شود و به عبارت دیگر بعضی از احکام بر ولد طبیعی وخونی مترتب می شود مانند حرمت ازدواج و بعضی دیگر بر ولد شرعی و قانونی مترتب می گردد مانند توارث بنابراین ، چون ولدالزنا ولد شرعی و قانونی نیست ارث نمی برد و چون ولد طبیعی و خونی است ، حرمت ازدواج برآن ثابت می شود.
این تحقیق در مقام ثبوت وتصور قابل توجیه است ولکن درمقام و مرحله اثبات مشکل است ، زیرااگر ادله احکام را در نظر بگیرید و آیات شریفه ارث و محرومات نسبی را مورد مطالعه قرار بدهید روشن می شود که ولد در همه آیات فوق به یک لسان است و تفکیک بین آنها بدون دلیل است. در حرمت نکاح آیه شریفه می فرماید: (حرمت علیکم امهاتکم و بناتکم ) و در ائه ارث می فرماید: (یوصیکم الله فی اولاد کم للذکر مثل حظ الانثیین ) به چه دلیل مراد از بنات د رآئه اول نسب خونی و طبیعی است ولی در آیه ارث نسب شرعی و قانونی است. هرچند دلیل خاص وجود دارد که ولد ناشی از زنا ارث نمی برد اما این دلیل نمی شود که او شرعا ولدنیست .
از آنچه گفته شد نتیجه می گیریم که مراد از ولد در آیه تحریم نکاح و آیه ارث و آیات دیگر همان معنی لغوی و عرفی و طبیعی است نهایتا” در ائه ارث به وسیله نص خاص ارث از ولدالزنا منع شده است چنانکه قاتل وکافر ورق نیز ار ارث محروم شده اند.


۴- حضانت و ولایت
حضانت یعنی نگهداری وتربیت اطفال ، ولایت یعنی حفظ و اداره اموال آنها، حضانت و ولایت از زمان تولد آغاز می شود و تا زمان بلوغ و رشد کودک ادامه می یابد با این تفاوت که خضانت در پسرها تا دوسال (دوران شیرخوارگی ) و در دخترهاتا ۷ سالگی تحت شرایطی حق مادران است .
در اینجا سئوال این است که حضانت و ولایت کودک ناشی از زنابه عهده چه کسی است ، بنابر مبنای مشهور، زانی و زانیه حق حضانت و ولایت بر کودک ناشی از زنا ندارند چون پد رومادر او محسوب نمی شوند.
در حقوق مدنی دکتر امامی آمده است : (حق ولایت پدر و جدپدری و همچنین حق حاضنت مادر وپدر چنانکه از مواد مربوط استنباط می شود از آثا رنسب قانونی است. و بین پدر ومادر طبیعی طفل متولدازآنان ، رابطه قانونی موجودنیست و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود، بنابراین پدر ومادر طبعی حق ولایت و حضانت برطفل طبیعی خودندارند، ولی چون طفل احتیاج به نگاهداری دارد و این امر از واجبات کفائی می باشد ود رومادر که موجب ایجاد طفل مزبور شده اند در نگاهداری از او اولی از دیگران میباشند) .
و اگر بپذیریم که نسب با زنا نیزثابت می شود و ولایت در اینجا به عده پدر ومادر یعنی زانی و زانیه است .
سئوال دیگر : اگر زن زانیه شوهر داشته باشد، آیا می توان گفت او بر کودک ناشی از زنا حق حضانت دارد هر چند شرعا” وعرفا” ولغه مادر شناخته شود؟ به نظر می رسد که در اینجا، هم شوهر زن می تواند او را از حضانت منع کند و هم زانی می تواند فرزند خودرا از او بگیرد و هم می توان بر حسب نص و دلیل او رااز حق حضانت محروم کرد، زیرا در حدیث آمده است (المراه احق بالولدمالم تتزوج اگر مردی زن خود را مطلقه کند و پسر کمتر از دو سال و دختر کمتر از ۸ سال داشته باشد حضانت آنها به عهده زن مطلقه است ، ولی اگر این زن بعد از خروج عده با یک مرد دیگر ازدواج نماید حق حضانت از او ساقط می شود. به حکم نص و فتوی می توان به سقوط حق حضانت از زانیه حکم کرد، زیرا این زن از ابتدا زن دیگری بوده و با مرد زانی که پدر کودک است ارتباطی نداشته است اگر ازدواج در اثنا موجب سقوط حق حضانت باشد، ازدواج بدوی و سابق به طریق اولی مسقط خواهد بود. اگر زن زانیه بیوه باشد کودک ناشی از زنا در اختیار او گذاشته می شود و حق حضانت براو محفوظ می ماند تا زمانی که با یک مرد دیگر ازدواج کند.
نتیجه بحث این شدکه کودک ناشی از زنا اگر پسر باشد حضانت او تا دو سالگی و اگر دختر باشد تا ۷ سالگی حق مادر است و بعد از آن به عهده پدر خواهد بود و حق ولایت نیز از آن پدر یا جد پدری است و فرقی میان کودک ناشی از نکاح صحیح و یا زنا وجود ندارد.


۵- نفقه
نفقه کودک ناشی از زنا به عهده چه کسی است ؟ وآیاپدرنامشروع بر کودک نامشروع واجب النفقه است ؟ در کتاب حقوق مدنی آمده است : طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقارب خود ندارد و همچنین ارقاب نسبت به او از این حق محرومند، زیرا حق اتفاق چنانکه از مواد مربوط استنباط می شود از آثار نسب قانونی می باشد و طبق ماده (۱۱۶۷) قانون مدنی و طفل متولد از زنا ملحق بزانی نمیشود.
ولکن بنابرمبنای دیگر که ولدالزنا به زانی وزانیه ملحق می شود ثبوت نفقه بر زانی بلااشکال است ، بنابراین طفل متولد از زنا حق نفقه بر اقراب خود دارد بر پدر و جدپدری واجب است به ترتیب نفقه او را بدهند و همچنین پدر و جد پدری در صورت فقر و نیازشان حق نفقه بر طفل ناشی از زنا را دارند.
کودک ناشی از زنا در سه مرحله حق نفقه بر زانی دارد:
۱- دوران حمل ، در دوران حاملگی بر مرد زانی که پدر حمل محسوب می شود واجب است نفقه زن را بپردازد، زیرا در فقه و حقوق اسلامی آمده است :زنی که طلاق او باین است در مدت عده استحقاق نفقه از شوهر خود را ندارد مگر اینکه حامل باشد و کتاب و سنت بر این حکم صراحت دارد.
کتاب : (وان کن اولات حمل فانفقوا علیهن حتی یضعن حملهن ) اگر آنان باردار باشند بر آنان نفقه بدهید تا زمانی که وضع حمل کنند.
روایات : در صحیحه محمدبن قیس آمه است : ( و علیه نفقتها بالمعرف حتی تضضع حملها) مطابق این حدیث نیز نفقه زن در مدت حمل به عهده شوهر است .
قانون مدنی : ماده (۱۱۰۹) قانون مدنی نیز بر این حکم ناظر است : (نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است مگر اینکه طلاق باین باشد زن حق نفقه ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود که در این صورت تازمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت ) .
از کتاب و سنت استفاده می شود که نفقه دایر مدار حمل است ، یا برای حمل است و یا به خاطر حمل است ، نکاح صحیح ، طلاق و فسخ ، رجعی و باین مدخلیت ندارد، بنابراین در ساله موردنظر نیز مناط نفقه که همان حمل است وجود دارد بلکه بعضی از فقها فرموده اند که این نفقه ، نفقه حمل است که از راه حامل به او می رسد چنانکه محقق در شرایع می گوید: (اهل انفقه للحمل اولامه ؟ قال الشیخ هی للحمل ) صاحب جواهر در شرح عبارت فوق می نویسد: جماعتی از فقها نیز این نظریه را پذیرفته اند، بلکه صاحب حدائق آن را به اکثر فقها نسبت دادهاست .
این اتلاف از نظر حقوقی ثمره ای ندارد در هر دو صورت پدر باید نفقه حامل ار بدهد.
۲- دوران رضاع (شیرخوارگی ) به مادر واجب نیست بچه ای که از زنا به وجود آمده شیر بدهد همانطور که به مادرانی که از راه نکاح صحیح بچه به دنیا آورده اند شیردادن واجب نیست ، زیرا شیر نفقه کودک و نفقه برعهده پدر است ، در کودک ناشی از زنا نیزشیر بر عهده پدر است نه مادر۰ این حکم بنابراین است که ولدزنانسب دارد و زانی پدر شرعی او به حساب می آید ولیکن بنا بر مبنای مشهور چنین نیست ، یعنی چون زانی پدر نیست پس کودک حق نفقه براو ندارد.
۳- دوران بعد از رضاع ۰ نفقه کودک بعد از دوران شیرخوارگی نیز بر عهده پدر است و اگر پدر در قید حیات نباشد و یا فقیر باشد باید جد پدری است این مسئولیت را بر عهده بگیرد و اگر او نیز زنده نباشد و یا فقیر باشد مادر این بار را به دوش می کشد، یعنی بر مادر واجب می شود که نفقه کودک را بدهد. این حکم مخالف با مبنای مشهور است بنابرآن مبنا کودک ناشی از زنا حق نفقه بر پدر و جد پدری حتی بر مادر خود نیز ندارد.


۶- احترام و اطاعت از ابوین
در ماده (۱۷۱۷) قانون مدنی آمده است : (طفل باید مطیع ابوین خود بوده و در هر سنی که باشد باید به آنها احتراکند.)
این حکم از چند جهت قابل مناقشه است : اولا” اطاعت ازوالدین برای هیچ فرزندی واجب نیست خواه به حد بلوغ رسیده باشد وخواه نه ، اطاعت تنها از خدا و رسول خدا(ص ) و اولاالامر واجب است. (اطیعوالله و اطیعواالرسول و اولی اللامرمنکم )
چگونه واجب می شو اطاعت از کسی که اوامر دستورات او غالبا” منشاء صحیح و درستی ندارد، چه بسا انگیزه فمران او انتفاع وسود جوئی خود او بوده و به ضرر فرزند تمام شود چندردص از پدران و مادران درست فکر می کنند و به نفع فرزندانشان دستور صادرمی کنند آنچه در قرآن مجید در حق پدر ومادر آمده است به قرار ذیل است : (ولاتقل لهمااف ولاتنهرهماوقل لهماقولاکریما) (وقضی ربک الاتعبد و الاایاه وبالوالدین احسان ) هیچکدام از این آئات بر وجوب اطاعت دلالت ندارد.
در کتاب المسائل الشرعیه آمده است : السئوال ۲۰: هل تجب طاعه الوالدین فی کل شیئی لم بنه الشارع عنه حتی فی مثل الامربقطاعه الغیر کان و یقول یا بنی اسق اخاک ماء) .
(الجواب : لاتجب طاعه الوالودین فی کل شیئی وانما الواجب علی الولد هو معاشرتهما بالمعروف )
ترجمه : آیا با اطاعت از پدرومادر، در چیزهای که خداوند از آنها نهی نکرده است ، واجب است حتی در این مثال که پدر به فرزند خود بگوید :: به برادرت آب بده ) پاسخ ، اطاعت از پدر ومادردر هیچ چیز واجب نیست بلکه تنهاچیزی که بر فرزند واجب است این است که با آنها به نیکی ومعروف رفتارکند.
و ثانیا”، وجوب و حرمت ازکودکان برداشته شده است به حکم حدیث : (رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم ) او تکلیفی در مقابل هیچکس ندارد و به عبارت دیگر باید و نباید در حق کودکان مورد ندارد. در مساله مورد نظر نیز هر چند معتقدیم که زانی و زانیه پدر و مادر کودکند کودک ناشی از زنا مانند سایر کودکان است تا به حد بلوغ نرسیده است تکلیف نداردو پدرومادر وظیفه دارند فرزندان خود را با هر وسیله ممکن ترتیب واصلاح نمایند.
مرحله دوم – احکام حقوق جزا، احکامی در این مرحله موردبررسی است که ذیلا” به آنها اشاره می شود:
۱- اسقاط جنین ناشی از زنا، آیا زانی یا زانیه و یا هرکس دیگر می توانند حم لناشی از زنا را اسقاط کنند؟ و در صورت اسقاط: دیه بر جانی واجب است ؟ و در صورت وجوب دیه او چقدر است ؟ و بالاخره چه کسی از این دیه ارث می برد؟ مباحث این عنوان در سه مرحله بررسی می شود. در این زمینه در فصلنامه دادگاههای حقوقی شماره ۸ سال دوم زمستان ۷۶ به طور مشروح بحث شده است. و نیاز به تکرار نیست .
خلاصه پاسخهای سه گانه به قرار ذیل است : اسقاط جنین ناشی از زنا حرام است / در مقدار دیه والدالزنا و حمل ناشی از زنا اختلاف نظر وجود دارد: بعضی از فقها معتقدند که دیه ولدالزنا۸۰۰ درهم است ولی مشهور فرقی میان دیه ولدالزنا و ولد حلال نگذاشته و در صورت قبولی اسلام دیه ولدالزنارا ماننددیه ولد حلال دانسته اند و دیه ولدالزنا هر چه باشد به امام می رسد و امام وارث من لاوارث له است و در این حکم اتفاق نظر وجود دارد برای توضیح بیشتر به مجله فوق مراجعه شود.
۲- قصاص قاتل ولدالزنا، اگر کسی ولدالزنا را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بکشد، آیا قصاص می شود؟ در این مورد اتلاف نظر وجود دارد: بعضی از فقها عقیده دارند که قتل عمد موجب قصاص است و فرقی میان ولدالزنا وحلال زاده نمی گذارند و برای اثبات نظریه خود به کتاب و سنت استناد می کنند.
بعضی دیگر معتقدند که در قصاص تساوی در دین شرط است و ولدالزنا چون مسلمان نیست و نه ذاتا” و نه حکماقاتلش که مسلمان است قصاص نمی شود. شهید ثانی در کتاب شرح لمعه صراحتا” به این نظریه فتوی داده است. او می گوید: ولدالزنا می شود، ولی اگر به بلوغ نرسیده باشد و قاتل او مسلمان باشد قصاص ندارد.
امام (قده ) در کتاب تحریرالوسیله می فرماید: اگر ولدالزنا اسلام بیاورد، هر چند اسلام او قبل از بلوغ و بعد از رسیدن به حد تمیر باشد قاتل او قصاص می شود اما اگر ولد حلال او را قبل از بلوغ و قبل از اظهار اسلام بکشد قصاص او محل اشکال است .
در اینجا باید قبل از هرچیز مبنی ها روشن شود تا معلوم گردد کسانی که قاتل ولدالزنا را قصاص می کنند روی چه مبنائی است و کسانی که تردید می کنند و یا به عدم قصاص حکم می کنند چه مبنائی دارند؟
اگر ولالزنا به زانی وزانیه ملحق شود، قاتل قصاص می شود،زیرا اگر او بنابراین مبنا در حکم اسلام ۰ ولی بنابر مبنای مشهور در زمان صغر و عدم اظهار اسلام ، نه خود مسلمان است و نه در حکم اسلام ، در این صورت اختلاف نظر وجود دارد که آیا قاتل قصاص می شود یا خیر؟ این اختلاف مبتنی بر این است که آیا در قصاس تساوی در دین شرط است یا کفر مانع از قصاص است ؟
اگر شرط باشد چنانکه شهید ثانی به آن قائل است قاتل قصاص نمی شود و اگر کفر مانع باشد چون ولدالزنا کافر نیست هرکس او را بکشد کشته می شود.
آنچه از اخبار و احادیث استفاده می شود مانعیت کفر است از جمله در حدیث محمدبن قیس از امام باقر علهی السالم آمده است : (لایفاد مسلم بذمی فی القتل و لافی الجراحات )
هیچ مسلمانی در مقاب لذمی قصاص نمی شود نه در قتل و نه در جراحات ، بنابراین ، ولدالزنا اگر محکوم به اسلام نباشد محکوم به کفر هم نیست پس مقتضی قصاص (یعنی قتل عمدی ) موجود است و تنها مانع کفر است که آن هم وجود ندارد. صاحب جواهر و صاحب مبانی این نظریه را پذیرفته اند. از اینجا معلوم شدکه وجه تردد واشکال در قصاص قالت ولدالزنا چیست ؟۳- قصاص زانی ۰ آیا اگر پدر نامشروع (زانی ) فرزند نامشروع (ولدالزنا) خود را بکشد قصاص می شود؟
این حکم نیز با اختلاف مبناها اختلاف پیدا می کند، یعنی بنابر مبنای مشهور که ولدزنا را فرزند شرعی زانی نمی دانند، زانی در این فرض قصاص می شود، زیرا دلیل : (لایقتل والد بابنه اوبولده ) شامل این فرض نمی شود چون ابن یا ولد به ولدلزنا صدق نمی کند، ولی بنابر مبنائی که ما اختیار کردیم وکودک ناشی از زنا را همانند فرزندان ناشی از نکاح صحیح دانستیم قاتل قصاص نمی شود چون زانی پدرولدالزنا به حساب می آید.
(قسمت دوم – هرگاه بین زن ومرد نکاح دائم یا منقطع نباشد و در اثر تفخیذ فرزندی از آنان متولد گردد مانند این که دختر و پسر در دوران نامزدی قبل از عقد نکاح در اثر تماس تفخیذی بچه دار شوند، این کودک تحت شرایطی کودک نامشروع محسوب می شود، در این قمست از بحث ، احکام فقهی و حقوقی فرزند ناشی از تفخیذ مورد بررسی قرار می گیرد.
آنچه به طور یقین در این خصوص می توان گفت این است که این کودک هر چند تا مشروع است واز نکاح صحیح یا شبهه متولد نشده است ولی نمی توان آن را کودک ناشی از زنا به حساب آورد درنتیجه احکام ولدالزنا از جمله عدم توارث در اینجا جاری نمی شود.
احکامی ه در قسمت اول بررسی رشده در این قسمت نیز بدون اشکال جریان دارد. آنچه در این احکام مهم است اثبات نسب است و نسب بانیجا بدون اشکال ثابت است ، زیرا اولا” چنانکه گفته شداین تولد ناشی از زنا نیست. ثانیا”، در زنا نیز نسب ثابت است تاچه رسد به تفخیذ و بعد از ثبوت نسب بقیه احکام قهرا” مترتب خواهد شد حتی توارث نیز میان آنها ثابت است .
در حقوق مدنی آمده است : (در صورتکیه در اثر تفخیذ بین زن و مردیکه میدانند بین آنها رابطه زوجیت موجود نیست طفلی متولد شود: بنظر می رسد که طفل مزبور در حکم ولدالزنا محسوب می گردد. و از حقوقیکه از نسب قانونی حاصل می شودمحروم می باشد اگرچه احتمال میرود که ولد مزبور در حکم ولد قانونی بشمار آید، زیرا طبق مقررات مواد راجعه بارث اقربای مذکور در ماده (۸۶۲) قانون مدنی ارث میبرند مگر ولدزنا و عرفا” او ولدزنا نمیباشد.
گاهی توهم شده است که مساله مورد نظر هر چند زنا نیست لکن فاقد نسبت می باشد، زیرا در اثبات نسب مشروع بودن رابطه شرط است و چون در انیجا رابطه مشروع نیست ، نسب نیز ثابت نمی شود و شاید این توهم از عبارت فقها ناشی شده است که گفته اند: نسب با نکاح صحیح و با شبهه ثابت می شود. هر چیری که کاح و یا شبهه نباشد با آن نسب ثابت نمی شود هر چند زنا هم نباشد.
ولی این استدلال سه عیب دارد: اولا” از عبارت فوق حصر استفاده نمی شود. ثانیا” اگر هم باشد حصر اضافی است نه حقیقی ، یعنی نسب نسبت به زنا منحصر در این دو امر است در میان این سه رابطه نسب تنها با نکاح و یا شبه ثابت می شود و از این استفاده نمی شود که نسب با تفخیذ یا تلقیج یاانتقال و اهداء جنین نمی شود و ثانیا” مستند این حصر چیست ؟ چرا نسب تنها با نکاح و شبهه ثابت می شود و با زنا و اسباب دیگر که نام برده شد ثابت نمی شود؟ دلیش یا اجماع است و یا حدیث الفراش ، بارها گفته شد که هیچکدام از اینها دلالت بر انحصار ندارد.
در نتیجه فرزند مزبور در حکم متولد از نکاح خواهدبودواحکام فقهی و حقوقی که در گذشته به آنها اشاره شد بر این کودک نیز ثابت خواهد بود. از قبیل : نسب ، توارث ، محرمیت ، حضانت و ولایت ، و نفقه واطاعت و همچنین احکام حقوق جزا، از قبیل : اسقاط جنین و ثبوت دیه و مقدار آن و حکم قصاص قاتل و حکم قصاص پدر نامشروع برای فرزند نامشروع ۰ و الحمدلله اولا” وآخرا”. 

برگرفته از سایت دادخواهی

24/100 امتیاز، از 2 رای
 
به نظر شما این مطلب جالب، مفید یا آموزنده بود؟

نظر خود را با ما در میان بگذارید